近年來(lái)，民法學(xué)界對(duì)職業(yè)打假（包括知假買假）行為是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償存在否定說(shuō)、肯定說(shuō)和折中說(shuō)；各地對(duì)職業(yè)打假行為處理的民事判決不一；還有少數(shù)司法機(jī)關(guān)甚至將普通索賠行為認(rèn)定為敲詐勒索罪。在本文看來(lái)，不管其他法領(lǐng)域如何認(rèn)識(shí)和處理職業(yè)打假行為，對(duì)這種行為都不得以任何犯罪論處。換言之，即使對(duì)職業(yè)打假行為不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》的懲罰性賠償規(guī)定，也不能使之承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

　　奉賢西渡刑事律師認(rèn)為關(guān)于職業(yè)打假行為給社會(huì)帶來(lái)的利益，市場(chǎng)監(jiān)管人員可能最有發(fā)言權(quán)。市場(chǎng)監(jiān)管人員歸納了職業(yè)打假行為的好處：

（1）普通消費(fèi)者購(gòu)買到假冒偽劣商品后，往往受限于各種因素，大多放棄索賠，監(jiān)管部門和消費(fèi)者協(xié)會(huì)也沒(méi)有充足的資源發(fā)現(xiàn)并打擊所有違法行為。職業(yè)打假人作為“補(bǔ)充力量”，客觀上可以提高商家違法成本，為凈化市場(chǎng)環(huán)境發(fā)揮積極作用。
 

（2）有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，維護(hù)人民群眾的利益。如藥品職業(yè)打假行為，讓藥品領(lǐng)域違法行為無(wú)所遁形，有利于保障人民群眾的生命、身體安全。

（3）有助于增強(qiáng)消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，樹(shù)立維權(quán)觀念，提升維權(quán)能力，共同監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量安全。

（4）有助于在一定程度上降低行政監(jiān)管成本。“執(zhí)法對(duì)象多，執(zhí)法人員少，執(zhí)法任務(wù)重”是一些地區(qū)基層監(jiān)管部門的真實(shí)寫照。在這種情況下，職業(yè)打假人有效提供違法線索，精準(zhǔn)定位違法行為，及時(shí)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，在一定程度上降低行政監(jiān)管成本。既然如此，職業(yè)打假行為就不可能構(gòu)成任何犯罪。

　　不少奉賢刑事律師對(duì)職業(yè)打假持否定態(tài)度，有些司法機(jī)關(guān)甚至將職業(yè)打假行為認(rèn)定為敲詐勒索罪，大體有如下值得商榷的理由。

第一，打假屬于公權(quán)力的范圍，私人不得打假。例如，有奉賢刑事律師指出，打擊假冒偽劣商品應(yīng)屬于公權(quán)力的作用范圍，公權(quán)力具有不可讓渡性，公權(quán)力也不能成為謀利的工具，以知假買假索賠的方式打假是行使私權(quán)利。公權(quán)力與私權(quán)利之間不能逾越，否則就會(huì)導(dǎo)致二者的錯(cuò)位，形成破壞法治的弊端。但是，這種說(shuō)法并不成立。公權(quán)力是為了保護(hù)私權(quán)利而存在的，二者原本就不應(yīng)當(dāng)對(duì)立。公權(quán)力的行使與私權(quán)利的行使雖然各有其專門領(lǐng)域，但它們之間的界線并非恒定，政府能力大小、公益性程度、執(zhí)法效率高低及法律私人實(shí)施的成本及收益等多種因素都可決定這條界線的偏離方向及程度。所以，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為打假是公權(quán)獨(dú)占性的領(lǐng)域。由于存在成本低、激勵(lì)大等相對(duì)優(yōu)勢(shì)，職業(yè)打假可以對(duì)公權(quán)力構(gòu)成有力補(bǔ)充，兩者并存，可以共同促成法律的有效實(shí)施。再如，在刑法上，打擊犯罪也可謂公權(quán)力的作為范圍，但公權(quán)力不是萬(wàn)能的，所以，刑法允許公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。倘若有人職業(yè)性地從事正當(dāng)防衛(wèi)，法律也同樣鼓勵(lì)。既然如此，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)職業(yè)打假行為。

　　第二，職業(yè)打假行為屬于以違法糾正違法或者以惡抑惡。例如，有人針對(duì)職業(yè)打假行為指出：“法律絕不贊成人們利用別人的違法來(lái)故意制造損失，也不贊成人們用違法糾正違法，更不贊成人們利用別人的違法來(lái)謀取非法利益。”還有人指出：“知假買假行為雖是法律上的自力救濟(jì)方式，但屬于‘以惡抑惡’的自力救濟(jì)方式，違反了誠(chéng)實(shí)信用這一民法中的‘帝王規(guī)則’，不具有道德含金量，不符合法律與道德相一致的法理要求。”可是，這只是對(duì)職業(yè)打假行為持否認(rèn)態(tài)度奉賢刑事律師的價(jià)值判斷，我們完全可以作出相反的價(jià)值判斷。例如，職業(yè)打假行為是行使權(quán)利的行為，并不是所謂故意制造損失；將商家因銷售偽劣產(chǎn)品而承擔(dān)的責(zé)任，評(píng)價(jià)為對(duì)商家的合法權(quán)益的損害，明顯不符合事實(shí)與法律規(guī)定。職業(yè)打假行為不違反任何法律，不能將這種行為評(píng)價(jià)為“用違法糾正違法”；懲罰性賠償是法律規(guī)定的制度，職業(yè)打假人根據(jù)法律規(guī)定獲得賠償，所謀取的并不是非法利益。既然是法律上的維權(quán)行為，就沒(méi)有理由將其評(píng)價(jià)為“以惡抑惡”。換言之，只要行為人采取了法律認(rèn)可乃至鼓勵(lì)的手段抑制惡劣，就不屬于“以惡抑惡”。例如，當(dāng)人們說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)是“以暴制暴”時(shí)，前后兩“暴”的性質(zhì)明顯不同：前者是法律允許的合法暴力，后者是法律禁止的不法侵害。但是，不得將正當(dāng)防衛(wèi)評(píng)價(jià)為“以惡抑惡”。對(duì)職業(yè)打假行為的評(píng)價(jià)也是如此。既然行為人是通過(guò)法律手段抑制銷售偽劣產(chǎn)品的行為，就不能將其行為評(píng)價(jià)為“惡”。其實(shí)，上述觀點(diǎn)無(wú)非因?yàn)槁殬I(yè)打假人獲得了高額賠償，認(rèn)為其不具有道理含金量。然而，即便如此，也不能認(rèn)為其行為違法。區(qū)分法律與道德，是近代刑法學(xué)的重要成果。法律與道德相一致不是法理要求，大量的道德規(guī)范都沒(méi)有上升為法律規(guī)范；雖然法律規(guī)范與道德規(guī)范存在重合現(xiàn)象，但法律規(guī)范是基于特定目的而形成的，而不是所謂將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范。

　　第三，職業(yè)打假行為是為了謀取個(gè)人利益。例如，有人認(rèn)為，現(xiàn)在大量職業(yè)索賠者完全是為了自己牟利，根本不管市場(chǎng)環(huán)境是否凈化，不是為了解決問(wèn)題。有人指出：“誠(chéng)然，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者如果買到假冒偽劣商品，依法索賠應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。然而，一些人卻以打假為幌子，實(shí)際上做著非法牟利的職業(yè)索賠，其目的不在于維護(hù)消費(fèi)權(quán)益，而是索要高額的賠償，并由此制造大量的惡意舉報(bào)和訴訟。”這種觀點(diǎn)以行為人的獲利目的為根據(jù)，將職業(yè)打假行為視為危害社會(huì)的行為，似乎只有無(wú)償?shù)拇蚣傩袨椴?/span>是合法行為。然而，為了自己牟利本身不是違法的根據(jù)，將按照法律規(guī)定的索賠行為評(píng)價(jià)為“非法牟利”，也明顯不符合法律規(guī)定。“法律按其真正的含義而言，與其說(shuō)是限制還不如說(shuō)是指導(dǎo)一個(gè)自由而智慧之人去追求他的正當(dāng)利益。”利用法律獲利并不是通過(guò)違反法律獲利，而是合法利用法律獲利，因而完全正當(dāng)。即使退一步認(rèn)為職業(yè)打假行為濫用了相關(guān)法律或者制度，那只是意味著法律或者制度本身有問(wèn)題，而不是利用法律或者制度的行為構(gòu)成違法犯罪；只能通過(guò)修改法律或制度來(lái)解決，而不能處罰利用法律或制度的行為。

　　第四，將職業(yè)打假與典型的敲詐勒索混為一談。例如，有人指出：“敲詐式職業(yè)索賠，有違打假本意、有害市場(chǎng)秩序，更曲解和利用了‘假一賠三’‘假一賠十’等懲罰性條款。不僅嚴(yán)重?fù)p害商家的合法權(quán)益，也擾亂了正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。不僅如此，職業(yè)索賠者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，也浪費(fèi)了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源。”還有人指出，職業(yè)打假往往是假打，其手段更是不惜造假，以定制假貨鑒定書、質(zhì)檢報(bào)告、醫(yī)院證明等手段要挾賣家，利用商家不懂法、怕麻煩的心理，屢屢得逞，嚴(yán)重?fù)p害了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。上述觀點(diǎn)為了否定正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)打假，將典型的敲詐勒索行為歸入職業(yè)打假行為，然后再全盤否定。不管是從事實(shí)歸納的角度，還是從方法論的角度來(lái)說(shuō)，這一做法都不可取。換言之，不能為了否定職業(yè)打假，就將典型的敲詐勒索行為歸入到職業(yè)打假。將敲詐勒索行為作為職業(yè)打假的必要環(huán)節(jié)或者通常做法，必然導(dǎo)致將正當(dāng)合法行為認(rèn)定為犯罪行為。如同將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)混為一談，導(dǎo)致不能妥當(dāng)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)一樣。誠(chéng)然，如果職業(yè)打假人故意將過(guò)期產(chǎn)品放入超市后購(gòu)買并向經(jīng)營(yíng)者索償，則是典型的詐騙或者敲詐勒索行為。但是，職業(yè)打假或者知假買假行為不同于故意虛構(gòu)、制造虛假事實(shí)陷害、勒索被害人的違法行為，只要商品或服務(wù)本身確實(shí)存在假冒或缺陷，行為人本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也沒(méi)有實(shí)施捏造和陷害他人的行為，行為人知假買假向商家索賠，就具有合法的事實(shí)基礎(chǔ)。認(rèn)為職業(yè)打假為擾亂正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的觀點(diǎn)，有顛倒黑白之嫌。其實(shí)，沒(méi)有職業(yè)打假行為，導(dǎo)致偽劣產(chǎn)品的泛濫，才會(huì)擾亂正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。同樣，認(rèn)為職業(yè)打假者頻繁投訴和訴訟索賠的行為，浪費(fèi)了寶貴的行政執(zhí)法和司法資源，也是一種不當(dāng)評(píng)價(jià)。職業(yè)打假者之所以能夠頻繁投訴，是因?yàn)樯碳翌l繁銷售偽劣產(chǎn)品，否則，職業(yè)打假者何以頻繁投訴。如果市場(chǎng)監(jiān)管人員既不在市場(chǎng)從事監(jiān)督管理工作，也不處理投訴事項(xiàng)，這樣的行政執(zhí)法資源有什么意義？如果行政執(zhí)法部門依法處理投訴，又何來(lái)訴訟索賠？眾所周知，成立敲詐勒索罪以目的不正當(dāng)為前提。亦即，如果目的正當(dāng)，就表明行為人是在行使權(quán)利，因而不是侵害被害人的財(cái)產(chǎn)；如果目的不正當(dāng)，但手段不是脅迫，也不可能構(gòu)成敲詐勒索罪。職業(yè)打假行為，都是根據(jù)法律規(guī)定要求對(duì)方賠償，不能認(rèn)為其目的具有非法性。如前所述，既然是利用或者根據(jù)法律規(guī)定獲取利益，就表明獲得利益是具有法律根據(jù)的，當(dāng)然是正當(dāng)?shù)摹?/span>成立敲詐勒索罪還以被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失為前提。這是因?yàn)椋迷p勒索罪是財(cái)產(chǎn)罪，既然是財(cái)產(chǎn)罪，就要求造成他人實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損失。
 

　　《刑法》274條關(guān)于數(shù)額的規(guī)定，既是指行為人取得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，也是指行為造成的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額，二者是完全一致的。亦即，只有當(dāng)行為人所取得的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有法律根據(jù)即非法取得時(shí)，才能認(rèn)定被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失；反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果被害人依法應(yīng)當(dāng)交付或者處分其財(cái)產(chǎn)，那么，他就沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，相對(duì)方取得財(cái)產(chǎn)就是合法的。正如西田典之教授所言：“只要權(quán)利的行使在債權(quán)的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)債務(wù)人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)上的損害。如果直接將財(cái)物的交付認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)上的損害，就使損害概念過(guò)于形骸化。因此，至少應(yīng)當(dāng)否認(rèn)敲詐勒索罪的成立。”在職業(yè)打假的場(chǎng)合，由于所謂的被害人原本就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定予以賠償，所以，履行賠償義務(wù)不屬于財(cái)產(chǎn)損失。退一步說(shuō)，即使沒(méi)有職業(yè)打假人的投訴、起訴等行為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的人也應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)，既然如此，職業(yè)打假人的行為與所謂被害人的交付行為之間不具有法律上的因果關(guān)系。

　　有奉賢刑事律師指出：“訴訟是現(xiàn)代社會(huì)解決糾紛的最主要的方式，社會(huì)調(diào)解是解決糾紛的重要方式，將糾紛提之消協(xié)或法院只是解決糾紛的必要前提而已。在一個(gè)現(xiàn)代人看來(lái)，很難說(shuō)這會(huì)對(duì)相對(duì)方帶來(lái)什么精神強(qiáng)制。因此，威脅訴諸法院或消協(xié)等，只是受害方在和解中促使相對(duì)方滿足自己要求的策略而已，沒(méi)有侵害到相對(duì)方的任何權(quán)益，不構(gòu)成敲詐勒索。但向媒體公布則略有不同。媒體由于傳播信息的迅捷性、廣泛性，一旦商家的商品缺陷或者服務(wù)劣質(zhì)被公之于眾，對(duì)其將會(huì)帶來(lái)極其不利的后果，甚至是毀滅性的打擊。因此，向媒體公布會(huì)對(duì)相對(duì)方產(chǎn)生一定程度的精神強(qiáng)制，是一種脅迫行為。”但在本文看來(lái)，這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。
 

　　其一，向法院起訴與向媒體披露都是使事實(shí)公開(kāi)化的行為。因?yàn)樵诠_(kāi)審理案件時(shí)，相關(guān)信息仍然被公眾知悉。而且，一些媒體也會(huì)報(bào)道案件審理情況。既然如此，就不能認(rèn)為向媒體披露與向法院起訴有區(qū)別。

　　其二，大多數(shù)情形下，是由于生產(chǎn)者、銷售者不依法賠償才導(dǎo)致行為人采取向媒體披露等措施。例如，2005年初的一天，劉某發(fā)現(xiàn)自己剛剛購(gòu)進(jìn)的一桶食用油里有一橡膠圈，便和廠家聯(lián)系，廠家遲遲未采取措施。于是劉某便和一家新聞媒體聯(lián)系，后該新聞媒體予以曝光。曝光后，廠家著急，主動(dòng)和劉某聯(lián)系，要求送劉某一箱油和300元人民幣，私下解決。劉某要求廠家賠償36000元，如果廠家不答應(yīng)，他就在網(wǎng)上發(fā)帖子，讓媒體繼續(xù)曝光，讓該產(chǎn)品滯銷，并告訴廠家其銀行賬號(hào)，讓廠家將錢打入卡內(nèi)。后廠家佯裝同意，及時(shí)報(bào)警。2006年初劉某被抓獲。某法院以敲詐勒索罪（未遂）判處劉某有期徒刑二年，緩刑二年。理由是：從客觀上看，劉某索賠超過(guò)必要的限度，僅僅因一桶色拉油向廠家索要36000元，并且以向媒體繼續(xù)曝光、在網(wǎng)上發(fā)帖子等手段相威脅，強(qiáng)行索取賠償款。從主觀上看，劉某已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越索賠的初衷，具有非法占有的故意。所以，劉某的行為應(yīng)以敲詐勒索罪（未遂）論處。但是，這樣的判決不無(wú)疑問(wèn)。從形式上說(shuō)，媒體曝光表面上是劉某的行為造成的，不如說(shuō)是廠家自己造成的。如果廠家及時(shí)采取措施，媒體就不可能曝光。而且，既然媒體已經(jīng)曝光，那么，讓媒體繼續(xù)曝光，對(duì)廠家來(lái)說(shuō)也難以構(gòu)成脅迫。天下沒(méi)有“自己可以違法但不允許被媒體曝光”的道理！
 

　　其三，退一步說(shuō)，即使向媒體曝光是符合敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件的行為，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有阻卻違法性的事由。這是因?yàn)椋襟w曝光使更多的消費(fèi)者知悉具體的偽劣產(chǎn)品，從而免受損害。通過(guò)媒體報(bào)道，損害廠家、商家的局部利益，保護(hù)了更多消費(fèi)者的合法權(quán)益，是一種阻卻違法的行為。從宏觀上說(shuō)，“如果放棄對(duì)知假買假者的法律保護(hù)，任由制假、售假的泛濫，不僅損害了我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的市場(chǎng)交易秩序，而且也侵犯了民眾追求健康、安全、優(yōu)質(zhì)生活的權(quán)利。因此，從社會(huì)規(guī)范價(jià)值指引與選擇的視角，應(yīng)該著力于打擊和抵制商家的制假、售假行為，鼓勵(lì)貨真價(jià)值、童叟無(wú)欺的規(guī)范市場(chǎng)交易規(guī)則，為此需要有限度地容忍職業(yè)打假人的專業(yè)打假行為。”

　　總之，工商管理部門的人員有限，不可能查處一切假冒偽劣產(chǎn)品。依靠普通消費(fèi)者運(yùn)用懲罰性賠償制度遏制生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的行為也不現(xiàn)實(shí)。反之，職業(yè)打假人具備相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)與精力，其行為有利于預(yù)防生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的違法犯罪行為。不容忍職業(yè)打假行為，就必然放縱職業(yè)造假行為。換言之，在當(dāng)下，產(chǎn)品質(zhì)量的提高，有賴于職業(yè)打假行為。如果將職業(yè)打假行為認(rèn)定為犯罪，無(wú)異于助長(zhǎng)生產(chǎn)、銷售假冒、偽劣產(chǎn)品的違法行為，嚴(yán)重違背刑罰目的。   上海奉賢刑事犯罪律師事務(wù)所