案例：被告人瘍某梟，上海市虹口區人民檢察院指控被告人瘍某梟犯盜竊罪、傳授犯罪方法罪，向上海市虹口區人民法院提起公訴。被告人瘍某梟及其辯護人提出，本案應以瘍某梟實際提款數額人民幣21050元作為定罪量刑的基礎，不屬于盜竊“數額特別巨大”情形。上海市虹口區人民法院經公開審理查明，2017年6月26日，被告人瘍某梟使用手機號在某生電子商務有限公司運行的某城商城App平臺注冊賬戶，利用該平臺的系統漏洞以發負數金額紅包的方式分四次向其賬戶內充值共計人民幣350100元，再將賬戶內余額提現到綁定的銀行卡，后被平臺發現。其間，瘍某梟共計提現21050元，另有94398元在提現申請中，其余434652元尚未申請提現。案發后，瘍某梟于2017年6月29日，通過微信轉賬的方式將人民幣21050元退還至受害人周金艷的微信賬戶。

　　傳授犯罪方法事實

　　2017年6月26日，被告人瘍某梟利用某生電子商務有限公司運行的某城商城App平臺存在系統漏洞，進行非法充值、提現成功后將該方法告知冢某疝(已判刑)和恙某甯(15周歲)。其中，冢某疝通過瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺非法充值提現人民幣3500元，并將其中2000元給與瘍某梟作為好處費；恙某甯通過瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺非法充值獲得543164元賬戶金額并申請對其中43164元提現，因平臺發現系統漏洞而終止提現，恙某甯未能提現成功。
 

　　上海市虹口區人民法院認為，被告人瘍某梟以非法占有為目的，利用計算機竊取他人財物，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪。瘍某梟還故意向他人傳授利用計算機實施盜竊犯罪的方法，其行為又構成傳授犯罪方法罪。瘍某梟連續四次通過其注冊的賬戶，以發送負數紅包的方式，向其光大銀行的賬戶充值人民幣50100元，并發起提現申請，因被害人及時發現，瘍某梟僅提現成功人民幣21050元，其主觀上顯然具有非法占有的故意。瘍某梟的盜竊行為既有以財物數額特別巨大(人民幣350100元)為盜竊目標，但因意志以外的原因而未得逞的盜竊未遂行為，又有成功實施提現人民幣21050元的盜竊既遂行為，依法應以處罰較重的盜竊數額特別巨大未遂進行處罰，故對瘍某梟及其辯護人提出應以實際盜取的人民幣21050元為定罪量刑數額的意見，不予采納。
 

　　據此，依照刑法第二百六十四條、第二百九十五條、第六十七條第三款、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條之規定，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣四萬元；以傳授犯罪方法罪判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元。
 

　　一審宣判后，被告人瘍某梟提出上訴，稱其僅對申請提現中的94398元構成盜竊未遂，對于未申請提現的434652元不具有非法占有的故意、不構成盜竊未遂，其不屬于“盜竊數額特別巨大”的情形。
 

　　上海市中級人民法院經審理認為，被告人瘍某梟從對賬戶進行充值開始，即具有非法占有的故意，充值后對其賬戶內余額獲得了一定程度的支配和控制權，只是由于其意志以外的原因而未能全部提現，故本案盜竊未遂的數額應認定為全部未提現成功的數額即529050元，數額特別巨大，其相關上訴理由不能成立。據此，裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　虹口臨平路刑事律師提出，行為人以數額特別巨大之財物為盜竊目標，但因意志以外的原因僅竊得數額較大之財物的，如何認定盜竊數額并選擇法定刑幅度？

　　裁判理由：

　　根據我國刑法第二百六十四條之規定，“數額特別巨大”系盜竊罪法定刑升格的條件。那么，這里的“數額特別巨大”是指行為人實際竊取到手的財物數額，還是也包括行為人以數額特別巨大的財物為盜竊目標但最終沒有竊得財物或者只竊得少量財物的情形？換言之，盜竊數額特別巨大是否允許存在未遂情形？對此，刑法理論與實務界均存在爭議。一種觀點認為，財產犯罪中的“數額(特別)巨大”屬于單純的量刑情節，只有具備與否而沒有既遂未遂的問題，只有實際得手的數額達到(特別)巨大程度時，才能適用數額(特別)巨大的法定刑；如果行為人意圖盜竊某件數額(特別)巨大的財物，因意志以外原因未得逞的，不能適用數額(特別)巨大的法定刑，只能適用數額較大的法定刑，并適用未遂犯的規定。本案辯護人就提出，被告人瘍某梟雖然以數額特別巨大財物(人民幣350100元)為盜竊目標，但實際竊得的財物僅21020元，屬于“數額較大”，故應當以該數額來作為定罪量刑的依據。另一種觀點則認為，財產犯罪中的“數額(特別)巨大”并非單純的量刑情節，而是屬于加重構成要件。這種加重的犯罪構成存在未遂形態，當某一行為符合加重犯罪構成但沒有發生既遂結果時，就成立加重犯的未遂，適用分則的加重法定刑，同時適用總則的未遂犯規定。我們同意上述第二種觀點，理由分析如下：
 

　　(一)當行為人以數額特別巨大的財物為明確目標，僅竊取到部分財物時，應當針對既遂與未遂情形分別量刑，并從一重處;達到同一量刑幅度的，以既遂處罰

　　針對財產犯罪，當行為人以數額特別巨大的財物為目標，由于意志以外的原因未實現預定目標，僅獲取到部分財物時，其就實際得手部分的財物成立既遂，而就特定目標財物則屬于未遂形態。對于這種既、未遂并存的情形應當如何定罪處罰，相關司法解釋中存在明確的規定：如針對詐騙犯罪，《詐騙解釋》第六條規定:“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”再如針對生產、銷售偽劣產品犯罪，2010年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定:“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。”同樣，針對盜竊犯罪，《2013年盜竊解釋》第十二條明確規定:“盜竊既有既遂，又有未遂分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”2016年，最高人民法院審判委員會通過的62號指導案例一王新明合同詐騙案，確定了在數額犯中，犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況，在確定全案的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應的法定刑幅度再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。確定法定刑幅度后，將其他情節作為量刑的調節要素進而確定基準刑。

　　(二)行為人未針對特定財物實施盜竊，應當以其實際得手的數額來認定犯罪數額

　　從司法實踐來看，多數盜竊案件中的行為人往往事先并沒有明確的盜竊目標，而是抱著一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態去實施盜竊。由于盜竊罪屬于典型的數額犯，除了多次盜竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊等特定形式之外，其余情形成立盜竊罪均需要以“數額較大”為構成要件。在行為人盜竊得手的情況下，按照其實際竊得的財物價值來認定數額沒有問題。因為這種“能偷多少是多少”的主觀故意，既包含盜竊數額極少不值得刑法評價的財物，也包括數額較大、巨大甚至是特別巨大的財物。無論行為人實際竊得的財物數額是多少，都在其主觀意愿當中，故以該數額來認定犯罪并選擇法定刑，符合主客觀相一致的刑法原則。同樣，在未竊得任何財物的情況下，由于行為人主觀上并無明確的盜竊目標，也就無從認定盜竊數額，進而無法認定為盜竊罪。對此，相關司法解釋均規定以行為人實際得手的財物價值來認定犯罪數額。如1992年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》(已失效，以下簡稱《1992年盜竊解釋》)第一條即明確“盜竊數額，是指行為人實施盜竊行為已竊取的公私財物數額”。此后，1998年發布的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(已失效，以下簡稱(1998年盜竊解釋》)第一條亦規定“盜竊數額，是指行為人竊取的公私財物的數額”。同樣，針對搶劫犯罪數額的認定，2016年1月6日發布的《最高人民法院關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》(以下簡稱《搶劫意見》)“二、關于搶劫犯罪部分加重處罰情節的認定”第3條規定“搶劫數額以實際搶劫到的財物數額為依據”。
 

　　(三)當行為人明確以數額特別巨大之財物作為目標，即使能竊得財物或實際竊得的財物價值不大的，也應認定為“數額特別巨大”，并同時適用未遂的相關規定

　　由于多數盜竊案件中的行為人事先并無明確目標，而是持一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態去實施盜竊，導致以實際竊得的財物價值來認定數額成為慣常做法。但這種做法并沒有考慮到行為人盜竊目標明確的情形，當其針對特定目標實施盜竊，由于意志以外原因未得逞或者僅部分得逞時，如果不考慮主觀故意所針財物的價值簡單地以實際竊得的財物數額論，則明顯有客觀歸罪之嫌，容易導致刑罰過剩或刑罰不足等問題。一方面，當行為人針對價值微小的財物實施偷盜行為，如只是想偷盜一床被子用于御寒，卻沒想到被子里藏有巨額現金，如果不考慮其主觀認識因素，單純以實際得手數額來認定將導致在十年以上量刑明顯過重；另一方面，當行為人以價值特別巨大之財物為盜竊目標，如潛入博物館意圖盜竊某件珍貴文物，但因警報聲響而未得手時，如果以實際得手數額來認定，則無法對行為人以盜竊罪來進行處罰，明顯是放縱犯罪。面對上述問題，相關司法解釋及時作出了回應，規定如果行為人以數額特別巨大的財物為犯罪目標時，即使最終未竊得任何財物，仍然可以盜竊罪(未遂)來定罪處罰。2013年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年盜竊解釋》)明確規定:“盜竊未遂具有下列情形之一的=，應當依法追究刑事責任：(一)以數額特別巨大的財物為盜竊目標的；(二)以珍貴文物為盜竊目標的…”①同樣，2011年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第五條第一款也有類似規定:“詐騙未遂，以數額特別巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。”然而，上述司法解釋僅僅規定了以特定財物為盜竊、詐騙目標，即使未得逞也應當作為未遂犯罪來處理，但對于這種情形下的盜竊、詐騙數額如何認定以及量刑檔次如何選擇并未作出規定。有觀點認為，應采取高于基本犯的定罪起點數額，即對以數額特別巨大為對象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來處罰。我們認為，這種做法是有問題的，不僅違背刑法關于犯罪構成與未遂犯的原理，而且人為地降低量刑檔次并以未遂來處理也容易放縱犯罪。事實上，財產犯罪中的“數額(特別)巨大”并非單純的量刑情節，而是加重構成要件。根據犯罪構成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一樣，均存在未遂形態。當行為符合加重的犯罪構成，只是沒有發生既遂結果時，應當成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑，同時適用總則關于未遂犯的規定。而且，當行為人以數額特別巨大財物為明確目標時，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪數額也容易確定，按照數額特別巨大的未遂犯來處理也不存在數額難以認定的問題。為此，《搶劫意見》“二、關于搶劫犯罪部分加重處罰情節的認定”第3條規定“對以數額特別巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或實際搶得的財物數額不大的，應同時認定“搶劫數額特別巨大’和犯罪未遂的情節，根據刑法有關規定，結合未遂犯的處理原則量刑。”
 

　　參照上述規定，虹口律師提出本案被告人瘍某梟以數額特別巨大的財物(人民幣350100元)為盜竊目標，由于意志以外的原因僅少部分得逞(21050元)，法院將其認定為“盜竊數額特別巨大”的未遂是適當的。具體到本案中來，被告人瘍某梟以數額特別巨大之財物(人民幣350100元)為盜竊目標，既有成功提現21050元的既遂數額，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂數額。在既、未遂并存的情況下，法院對二者進行分別評價后，其未遂部分屬于“數額特別巨大”，根據刑法總則關于未遂的規定選擇三到十年有期徒刑的法定刑幅度，結合被告人已經既遂的部分以及坦白等量刑情節，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣4萬元，與傳授犯罪方法罪判處的刑罰并罰，是正確的。   上海虹口區刑事犯罪律師事務所