案例一：上海市靜安區(qū)某建筑公司法定代表人、董事長。2016年，在某區(qū)市政局招標相關市政項目的過程中，丙授意公司市場部工作人員丁與區(qū)市政局局長程某進行溝通，并安排丁分兩次送予程某好處費共計30萬元，后該建筑公司在程某的關照下順利中標。2017年，程某離任接受審計，丁因害怕事情暴露，便主動投案，并如實交代了丙安排其向程某行賄30萬元的犯罪事實。丙因害怕受刑事追究而未向有關機關投案。
 

　　案例二：上海市黃浦區(qū)某石材公司法定代表人、大股東。2017年，在某學校基建科石材項目招標過程中，因無投標資格限制，甲以個人名義參與了投標。為順利中標，甲請托學校基建科科長賴某在評標過程中給予關照，并送賴某好處費20萬元。后在賴某的關照下甲順利中標，并以個人名義與學校簽訂了合同。經(jīng)查，20萬元由該石材公司支付，甲實施該項目所得100余萬元利潤最終轉(zhuǎn)入公司賬戶。
 

　　案例三：上海市虹口區(qū)某科技公司法定代表人。2015年，該科技公司在申請C市某科技創(chuàng)新資金項目過程中，為在項目申報中獲得關照，乙送予某區(qū)科技局副局長陳某好處費25萬元，后在陳某的關照下，該公司獲得科技創(chuàng)新資金100余萬元。2018年4月，陳某因其他問題被轄區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查，其間，主動交代了該筆犯罪事實。其后經(jīng)查，該科技公司因經(jīng)營不善已于2016年12月被注銷，乙另就職于其他公司。

　　上述案例分別涉及單位行賄罪的認定、單位行賄罪的處罰和單位行賄罪的自首等問題。黃埔南外灘刑事律師具體來講，案例一中，甲的行為是否可認定為單位行賄罪？案例二中，在單位已經(jīng)注銷的情況下，對直接責任人員乙的行為應如何處罰？案例三中，單位及其直接負責的主管人員、直接責任人員的自首問題應如何認定？
 

　　一、應認定丁成立自首，建筑公司和丙不成立自首

　　在單位犯罪中，單位成立自首，同樣需要具備“自動投案”和“如實供述”兩個條件。但由于單位本身無法實施相關自首行為，因此必須通過能夠代表單位的自然人的行為來實現(xiàn)。一般而言，單位集體決定或者單位負責人自動投案，如實供述單位罪行的，應當認定單位自首。對于直接負責的主管人員，筆者認為，由于其在單位犯罪中一般起到?jīng)Q定、批準或指揮的作用，體現(xiàn)了單位意志，其自首行為亦應被認定為單位意志的體現(xiàn)。對此，2009年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（簡稱《職務犯罪自首、立功意見》）也明確了單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。可見，成立單位自首必須是能夠代表單位意志的自然人所實施的自首行為。因此，單位犯罪中的直接責任人員（如具體經(jīng)辦人等），由于不能代表單位意志，其自動投案，如實交代自己所知道的犯罪事實的，一般不成立單位自首，僅成立個人自首。案例三中，丁作為直接責任人員，其自首行為并不能體現(xiàn)單位意志，故只能認定成立個人自首。而丙作為公司法定代表人、董事長，能夠代表單位的意志，但未實施自首行為，故不能認定成立單位自首和丙個人自首。
 

　　二、應認定C市某石材公司涉嫌單位行賄罪

　　黃浦刑事律師提出，刑法第三百九十三條在對單位行賄罪作出規(guī)定后，又規(guī)定因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。可見，區(qū)分行賄罪和單位行賄罪的關鍵點在于違法所得的歸屬，違法所得歸個人的，認定為行賄罪，歸單位的，認定為單位行賄罪。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對單位犯罪進行了界定：以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。即明確了成立單位犯罪需滿足“以單位名義實施”和“違法所得歸單位所有”兩個要件。單位行賄罪作為單位犯罪的一種，對其認定自應遵循上述兩個條件。結(jié)合刑法第三百九十三條，筆者認為，在認定單位行賄罪時也應對“以單位名義實施”予以考慮。但這里的“以單位名義實施”不能表象性地理解為在實施犯罪時冠以單位的名號，而應當實質(zhì)性地區(qū)分實施犯罪的自然人能否代表單位。如公司法定代表人、主管人員、直接責任人員等在對外活動中，具有形式上的履職行為或單位授權，實際上又是為了本單位利益而實施相關行為的，可以認定為“以單位名義實施”。具體到案例一中，甲作為石材公司的法定代表人、大股東，對外承接石材項目，雖然未以公司的名義進行，但行賄款及因行賄取得的違法所得均歸屬于公司，系為了公司利益，具備“以單位名義實施”和“違法所得歸單位所有”兩個要件，應認定甲所在的C市某石材公司涉嫌單位行賄罪。
 

　　三、對已注銷的C市某科技公司不予追訴，但應以單位行賄罪繼續(xù)追究乙某的責任

　　我國對單位犯罪的處罰以“雙罰制”為主，即對單位和直接負責的主管人員、其他直接責任人員分別處罰。同時，在個別單位犯罪中，又有“單罰制”的規(guī)定，如刑法第一百三十五條（重大勞動安全事故罪），僅規(guī)定處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。在適用“雙罰制”的情況下，有些同志認為，對自然人的處罰應當依附于單位，單位一旦被撤銷或者注銷，對自然人適用單位犯罪處罰的依據(jù)便不復存在了，因此，對單位和自然人均不再追究，或者以自然人犯罪單獨予以追究。這種觀點實際上未能準確理解單位犯罪的實質(zhì)，單位犯罪雖是單位意思和意志的體現(xiàn)，但單位犯罪的最終實現(xiàn)必須依靠單位內(nèi)部的自然人來完成。在單位犯罪中，單位和自然人雖然具有依存性、整體性，但二者在犯罪實現(xiàn)的過程中卻具有相對獨立的犯罪意思和意志，應當在處罰時分別考慮。正基于此，2002年《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應如何進行追訴問題的批復》中明確規(guī)定，對于上述在法律意義上滅失的單位，不再追訴，但對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當依照單位犯罪的規(guī)定追究刑事責任。案例二中，由于涉嫌單位犯罪的C市某科技公司已注銷，應不再追訴，但對實施該犯罪的直接責任人乙，則應繼續(xù)以涉嫌單位行賄罪追究其責任。

　　需要特別說明的是，單位自首的效力能夠及于實施單位犯罪的其他責任人員，即單位自首一旦成立，其他直接負責的主管人員及直接責任人員只要如實供述其參與的全部罪行的，即可認定為個人自首，而不需要以自動投案為前提，對此，《職務犯罪自首、立功意見》亦有明確規(guī)定。    上海黃浦刑事律師事務所