案例：某人民法院經審理查明：2016年6月17日晚上，王某貴以過生日為由叫了被告人柯某兵、董某慶以及王某娟聚餐，王某娟又帶了被害人王某某一起吃飯喝酒。23時許，王某貴等五人離開飯店時，王某某已呈醉酒狀態。五人乘坐出租車來到當地某賓館，由董某慶將神智不清的王某某抱至8617號房間。后柯某兵、董某慶等人將房間內的兩張床并到一起，五人緊挨著躺在床上睡覺。次日凌晨3時許，董某慶起床上廁所時，趁王某某醉酒熟唾、不知反抗之機，將王某某的短褲及內褲脫棹，與其發生了性關系。完畢后董某慶將王某某的內褲穿回，準備躺下睡覺。期間，柯某兵醒來，發現董某慶與王某某發生了性關系。在董某慶結束后，柯某兵在上洗手間時發現王某某衣衫不整，亦起意對王某某實施奸淫，遂趁王某某醉酒熟睡、不知反抗之機，將王某某穿的內褲脫棹，與王某某發生了性關系。董某慶見柯某兵奸淫王某某，上前制止，遭柯某兵拒絕后仍繼續躺在床上。2016年6月23日，被告人柯某兵、董某慶賠償被害人王某某10萬元，并獲得其諒解。
 

　　當地法院作出判決：被告人柯某兵犯強奸罪，判處有期徒刑3年6個月；被告人董某慶犯強奸罪，判處有期徒刑3年3個月。一審宣判后，被告人柯某兵、董某慶不服，提出上訴。溫州市中級人民法院經審理裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　評析

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　　從本案事實來看，被告人董某慶在奸淫被害人之前及過程當中均未與被告人柯某兵有過溝通或交流，但董某慶在奸淫完被害人后仍留在賓館房間，看到柯某兵奸淫被害人且未能有效阻止。本案在審理過程中對二被告人的行為是否應認定輪奸情節存在分歧。
 

　　一種觀點認為應當認定為輪奸情節，理由有二：首先，就輪奸的犯意溝通而言，各被告人在預謀階段或者實施犯罪過程中達成或者默認共同強奸的故意，可以是有預謀的，也可以是臨時起意，甚至可能是在輪奸之前或者過程中形成的心照不宣。被告人董某慶在奸淫被害人時確實未與柯某兵進行預謀或溝通，但其在自己奸淫完后看到被害人遭受第二次性侵害時，未有效制止柯某兵的行為，繼續留在賓館房間里直至柯某兵完成奸淫行為。而被告人柯某兵在明知董某慶已奸淫被害人的情況下，在董某慶制止其不要脫被害人內褲的情況下仍執意實施奸淫。鑒于二被告人在同一時間同一地點均明知對方要奸淫被害人，可認定二人在犯罪的過程中達成了犯罪聯絡。其次，刑法對輪奸行為加重處罰主要是考慮被害人同一時間內遭受兩人以上的連續兩次以上的強奸行為，所受身體上的傷害和精神上的屈辱要比一人實施強奸的場合嚴重得多。從本案來看，被害人遭受兩次性侵害的犯罪結果與一般事先有預謀的輪奸行為并無區別，對二被告人應認定輪奸。
 

　　另一種意見認為不應認定為輪奸情節，原因在于：在被告人董某慶奸淫被害人的過程中，柯某兵只是在旁邊看到，并未提供任何幫助，董某慶也不知道柯某兵已經醒來，二人之間不存在任何意思聯絡。在柯某兵準備奸淫被害人時，董某慶有制止的言行，對于董某慶來說，其并不負有有效阻止柯某兵奸淫行為的義務。即使按照片面共犯理論，在第一次強奸過程中，柯某兵未實施幫助行為，僅目睹強奸行為的發生，在第二次強奸過程中，董某慶也沒有實施幫助的行為，相反還有阻止的行為，二被告人的行為分別單獨構成強奸罪，不應認定為輪奸。
 

　　上海刑事律師具體分析第二種意見如下：

　　從歷史沿革來看，我國刑法第二百三十六條第三款第(四)項關于二人以上輪奸情節的規定，源自于1979年刑法第一百三十九條二人以上犯強奸罪而共同輪奸的規定。盡管現行刑法在第二百三十六條中去掉了“共同”二字，僅用“二人以上輪奸”的用語來規定輪奸情節，但這并非對共同犯罪的否定，而是因為共同犯罪系二人以上輪奸之題中應有之義，基于立法用語簡練的需要，才將“共同”二字予以刪除。可見，從歷史解釋的角度來看，刑法第二百三十六條第三款第(四)項規定的二人以上輪奸的情節，性質上屬于強奸罪的共同正犯，即兩名以上男子基于共同強奸犯罪的故意，對同一婦女分別實施強奸行為。
 

　　作為強奸罪的共同正犯，輪奸情節首先要求各行為人所實施的行為均系正犯行為，即針對同一被害人均實施了強奸行為；不能是部分行為人實施了正犯行為，而另一部分行為人僅實施幫助行為。故如果兩人合謀輪奸他人，僅其中一人實施了強奸行為，另一人僅實施了幫助行為，則對兩行為人均不能認定為輪奸情節。其次，也是更為重要的是，作為強奸罪的共同正犯，輪奸情節的構成還必須符合共同犯罪的構成要件。當然，在共同犯罪的場合，盡管通常二人以上都是達到法定年齡、具有責任能力的人，但是現實中存在沒有達到法定年齡的人與達到法定年齡的人共同故意實施符合客觀構成要件的違法行為的現象。在這種情況下，雖然沒有達到法定年齡的人具有責任阻卻事由，但仍應認定其與達到法定年齡的人所實施的犯罪為共同犯罪。以最高人民法院公布的“李某強奸案”為例，被告人李某(15周歲)伙同申某(13周歲)強行輪流與幼女王某(8周歲)發生性關系。法院在審理過程中認為，雖然另一參與輪奸人申某因不滿14周歲而被排除在犯罪主體之外，二人之間不構成強奸共同犯罪(共同實行犯)，但對被告人李某而言，其具有伙同他人在同一時間段內，對同一婦女，先后連續、輪流實施奸淫行為的認識和共同行為，因此，仍應認定其具備了輪奸這一事實情節。換一角度說，申某對王某實施奸淫行為時雖不滿14周歲，依法不負刑事責任，但不能因此否認其奸淫行為的存在。相反，被告人李某與申某對同一幼女輪流實施了奸淫行為，卻是客觀存在的事實。因此，即使申某不符刑事責任，亦應認定李某的行為構成強奸罪，且屬于輪奸。[1]共同犯罪首先要求兩個以上的行為人具有共同的故意，在輪奸情節中要求具有共同輪流強奸的故意。本案中，兩被告人所實施的并非幫助行為，而系正犯行為即強奸行為，因此是否構成輪奸情節取決于兩被告人是否具有共同的故意。共同犯罪存在全面共犯與片面共犯之分，二者的區別主要體現在共同故意上。具體到輪奸犯罪中來，全面共犯系一種常見典型的共犯形式，在認識因素上，要求各行為人不僅自己具有強奸被害人的犯罪故意，而且明知在較近的同一段時間內，其他被告人亦有對被害人實施強奸行為的故意。除此之外，在意志因素上，還要求各行為人之間存在犯意聯絡，即存在相互協同實施強奸行為的意思溝通。本案中，盡管后實施強奸行為的柯某兵知道董某慶已經對被害人實施了奸淫行為，董某慶在實施強奸行為后也看到柯某兵隨后實施了奸淫行為，但董某慶在實施奸淫行為當時并不知道柯某兵亦有強奸的故意，故兩人不存在共同的認識因素；更重要的是，兩人在實施奸淫行為之前并無預謀，在強奸過程中亦未形成犯意聯絡與溝通。被告人董某慶在強奸完成后，當其看到柯某兵強奸被害人時，還明確表示過反對和制止，故兩人在主觀上并不存在相互協同實施強奸行為的意思溝通與犯意聯絡，不符合全面共犯的構成特征。至于董某慶在強奸完畢后，繼續待在案發現場賓館房間，發現柯某兵強奸被害人時未能有效制止，這并不能成為認定其默認共同強奸的理由，因為其實施強奸犯罪留在案發現場并不負有阻止他人實施強奸犯罪的義務，更不存在需要有效制止他人實施奸淫行為的義務。
 

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　　那么，被告人柯某兵的行為是否符合片面共犯的要求呢？所謂片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到有他人和自己共同犯罪。[2]由于知情的一方為最終結果的發生提供了物理原因力或者心理原因力，為此，我國刑法無論是在理論還是司法實踐當中，都承認知情一方基于單向的合意可以成立片面共同犯罪。
 

　　以最高人民法院公布的苑某民、李某佳等綁架、強奸案為例，在被告人李某佳實施強奸行為時，被告人苑某民、王連軍為其提供了幫助。待李某佳強奸完畢離開犯罪現場后，苑某民、王連軍起意并共同對被害人實施了奸淫行為。在這種情況下，對于李某佳來說，由于其在實施強奸行為時并不知道苑某民、王連軍之后會對許某實施強奸，與苑某民、王連軍不具有共同強奸的故意，根據責任主義的原理，李某佳僅對本人的行為單獨承擔責任，不構成輪奸。而苑某民、王連軍在主觀上具有與李某佳共同實施強奸的片面共同故意，在客觀上不僅分擔了李某佳的實行行為，且兩人也對同一被害人實際實施了強奸行為，因此應當成立輪奸。即便是在李某佳離開現場之后，只有苑某民一人對被害人實施強奸，也同樣應當認定苑某民構成輪奸。因為苑某民為李某佳實施強奸提供幫助的行為，已經構成強奸罪的共犯，之后又單獨實施強奸行為，完全符合輪奸的認定條件。
 

　　與全面共犯不同，片面共犯在主觀上所具有的共同故意是片面單向的，而非全面雙向的；在客觀行為上表現為具有單向合意的一方去分擔或者加擔他人的犯罪行為，以促成他人犯罪行為的完成，而并非一種相互協作行為。可見，片面共犯的成立不僅要求行為人在主觀上具有幫助他人實施犯罪的片面共同犯罪故意，還要求行為人在客觀上實際實施了分擔或者加擔他人的實行行為。具體到片面輪奸中來，要求行為人基干與他人共同強奸的片面故意，分擔或者加擔了他人的強奸行為。
 

　　本案中，被告人董某慶在實施奸淫行為之后，盡管看到柯某兵隨后也對被害人實施了奸淫行為，但其在行為當時并不知道柯某兵也具有強奸故意，因而只能屬于強奸罪的基本犯，應在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內量刑。被告人柯某兵盡管是在明知董某慶對被害人實施奸淫行為之后，再次對被害人實施了奸淫行為，客觀上已對受害人造成了輪奸的效果，但其在主觀上并不存在與被告人董某慶共同實施強奸犯罪的片面故意；更為重要的是，當董某慶實施奸淫行為時，柯某兵并沒有為董某慶提供任何幫助，沒有分擔董某慶實施的強奸實行行為，以促成董某慶強奸行為的完成，故并不符合片面共犯對主客觀要件的要求。事實上，本案情形屬于在同一時間或者近乎同一時間、同一地點對同一對象實施的同一犯罪，在性質上類似于同時犯，而非共同犯罪。為此，一、二審法院并未認定兩被告人具有輪奸情節，對兩人以強奸罪的基本犯追究刑事責任是適當的。從社會效果來看，本案被告人與被害人還是朋友關系，案后也只是因為兩被告人當時拒不承認，被害人才報了警，而事后通過賠償獲得了諒解，被害人也并不希望追究被告人的刑事責任，故也沒有必要認定為輪奸情節，在10年以上幅度內判處重刑。上海刑事律師事務所