典型案例

　　桂，甲縣某高中教師，副校長，負責學校招生工作。楊某，A縣公安局A鎮派出所聘用人員，其工作職責是辦理戶籍業務的輔警。

　　2017年3月至2018年9月，為讓13名外省高三學生參加甲縣高考，桂某以每戶口4000元的價格向楊某辦理甲縣A鎮常住人口戶籍檔案。13名外省學生取得甲縣戶籍后，將學籍轉入桂某高中，并通過當年高考資格考試，參加甲縣高考。上述外省學生參加高考后，被教育行政部門發現，考試成績已被取消。

　　問題：桂某，楊某的行為該如何定性？

　　觀點一：桂某通過賄賂手段讓13名學生申請甲縣戶口，將學籍轉入其高中，并通過高考資格考試參加甲縣高考，嚴重影響了當地高考報名秩序和招生工作。其行為構成賄賂罪和招收學生徇私舞弊罪，應當數罪并罰。

　　觀點二：楊只是輔警，不是國家工作人員，不符合賄賂、濫用職權罪的主要要求，不構成犯罪。因為楊不構成賄賂罪，所以桂也不構成賄賂罪。桂沒有國家機關工作人員的身份，不構成招收學生徇私舞弊罪。
 

　　評價意見。

　　上海市刑事訴訟律師咨詢同意第一種觀點。

　　根據刑法的有關規定，賄賂罪是指國家工作人員利用職務的便利，要求他人財產，或者非法收受他人財產，為他人謀取利益的行為。賄賂罪，是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員財產的行為。濫用職權罪，是指國家機關工作人員濫用職權，造成公共財產、國家和人民利益的重大損失。招收學生徇私舞弊罪，是指國家機關工作人員招收公務員、學生徇私舞弊、情節嚴重的行為。

　　賄賂罪的主體是國家工作人員，濫用職權罪和招收學生徇私舞弊罪的主體是國家機關工作人員。在這種情況下，楊是否構成賄賂罪或濫用職權罪的關鍵在于楊是否符合賄賂罪或濫用職權罪的主要要求。桂是否構成賄賂罪的關鍵也在于楊是否符合賄賂罪的主要要求。桂是否構成招收學生徇私舞弊的關鍵在于是否符合招收學生徇私舞弊的主要要求。表面上看，楊作為警察局雇傭的人，沒有國家工作人員的身份，桂作為高中教師、副校長，也沒有國家機關工作人員的身份。

　　然而，隨著經濟社會的發展，在司法實踐中也遇到了一些新情況，如法律授權一些非國家機關組織，在一些領域行使國家行政權力，一些國家機關依法委托部分組織行使，一些國家機關根據工作需要聘請部分國家機關以外的人員從事公務。雖然這些人員不包括在國家機關的形式上，但實際上是在國家機關工作或行使國家機關工作人員的權力。這些人員在行使國家權力時，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊構成犯罪的，也應當按照國家機關工作人員瀆職罪的規定予以處罰，否則將對國家機關的正常活動造成嚴重侵犯。全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規定：依照法律、法規行使國家行政職權的組織中從事公務的人員，或者受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者未列入國家機關人員編制的人員，代表國家機關行使職權時有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。根據這一解釋，楊雖然沒有納入國家機關工作人員的編制，但作為派出所聘用的人員，在公安機關從事戶籍業務的公務，屬于濫用職權罪的主體。桂作為教師、副校長，雖然不具備國家機關工作人員的編制，但在招收學生、辦理學籍工作中，屬于依照法律、法規行使國家行政職權的組織，屬于招收學生徇私舞弊的主體。

　　根據《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》（法發〔2003〕167號）關于國家機關工作人員認定的有關解釋，未列入國家機關人員編制但在國家機關從事公務的，視為國家機關人員。本案中，楊雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關從事公務，屬于受賄罪主體。因此，為了謀取不正當利益，桂向他行賄構成行賄罪。

　　根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(法釋〔2012〕18號)，國家機關工作人員實施瀆職并收受賄賂，構成賄賂罪的，除刑法另有規定外，以瀆職罪和賄賂罪數罪并罰。因此，楊構成賄賂罪，濫用職權罪，應當數罪并罰。桂構成賄賂罪，招收學生徇私舞弊罪，應當數罪并罰。