一、基本案例。

　　2008年8月7日20時30分左右，朱與一名外國婦女發(fā)生性關系，并向該婦女支付了1500元，后來被一名區(qū)公安分局警方逮捕。隨后，一名區(qū)公安分局警方分別詢問了朱、一名外國婦女和值班警察。2008年10月16日，一名區(qū)公安分局警方向朱制作了《公安行政處罰通知記錄》，并告知公安機關計劃對其進行公安處罰的事實、原因和依據。朱在記錄上簽署了指紋，并提出了陳述和辯護意見。朱認為，他與一名外國婦女的性關系是一夜情，而不是賣淫嫖娼，不應受到公安處罰。同日，一區(qū)公安分局對朱作出了《公安行政處罰決定》，并對朱給予行政拘留14天的處罰。同定。同日，由于朱向一區(qū)公安分局提出擔保處罰，朱決定暫停執(zhí)行。2008年12月29日，某區(qū)人民政府作出《行政復議決定》，維持某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。

　　此外，2008年8月8日，某區(qū)公安分局對一名外國婦女作出《公安行政處罰決定》，認定其于2008年8月7日20時30分以1500元的價格與朱一起賣淫。根據《治安管理處罰法》的有關規(guī)定，決定處以行政拘留14天，追回1500元的處罰。處罰決定已經執(zhí)行。

　　原告朱某表示，某區(qū)公安分局認定，2008年8月7日20時30分，我以1500元的價格賣淫嫖娼，與實際情況不符。一個外國女人的職業(yè)是翻譯，不是職業(yè)妓女。既然對方不是職業(yè)妓女，我怎么能嫖娼呢？另外，我沒有嫖娼的經歷，也不是嫖客，所以怎么能嫖娼呢？我通過互聯網電話認識了一個外國盒子里的女人。和她見面后，經過交談，我們發(fā)生了一見鐘情的性關系。我們雙方都有一定的情感基礎，不是簡單的性交易。我也準備和他們長期溝通。而且事發(fā)當天是中國農歷的七夕，也就是中國的情人節(jié)，我把一個外國女人當情人看待。當時和一個外國女人住在一起的是一個年輕漂亮的外國女人，不僅僅是我對她感動和發(fā)生性關系的欲望。這并不意味著我對一個外國女人感到滿意。因此，我與一名外國婦女發(fā)生性關系屬于一夜情，而不是賣淫和嫖娼。被告的處罰決定確定事實是錯誤的。此外，某區(qū)公安分局民警在辦案過程中存在非法入侵房屋、暴力執(zhí)法、非法拘留、威脅誘導供應等違法行為。綜上所述，要求法院依法撤銷某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。

　　被告區(qū)公安分局辯稱，2008年8月7日20時30分左右，朱和一名外國婦女以1500元的價格賣淫嫖娼，后來被警方查獲。經調查，同年10月16日，上海刑事案律師所根據《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定，我分局對朱作出行政拘留14天的處罰決定。上述事實包括朱自己的陳述和個人供詞。同一案件中的一名外國婦女陳述，并逮捕了警方的證詞、照片和其他證據。綜上所述，我分局對朱作出的處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法，處罰適當，要求法院維持。

　　二、審理結果。

　　審判法院認為，為加強公安管理，維護社會秩序和公共安全，保護公民的合法權益，公安機關有權調查處理違反公安管理的行為，并對違法行為人進行行政處罰。

　　根據《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定，賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或500元以下罰款。在這種情況下，一個分局認定朱嫖娼，并有證據證明他自己和一名外國婦女的陳述記錄。朱還認可，2008年8月7日20時30分左右，他與一名外國婦女發(fā)生性關系，并在本市某區(qū)俯瞰都家園2號樓的一個房間內向該婦女支付1500元的事實，證據可以相互證實。因此，該局作出的處罰決定具有明確的事實和確鑿的證據。最高人民法院在《關于如何適用《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的答復》（[1999]行他字第27號）中指出，賣淫一方向是通過另一方的性行為來滿足另一方的性行為。公安部在《關于同性之間以金錢為媒介的性行為定性處理問題的批復》(公復字[2001]4號)和《關于如何定性以金錢為媒介未發(fā)生性行為或性行為尚未付款的批復》(公復字[2003]5號)分別指出不具體異性或同性之間以金錢、財產為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等。在這種情況下，朱的行為符合不具體異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關系的行為特征。公安機關認定構成嫖娼的違法行為，屬性準確，證據充分。原告朱某與一名外國女性發(fā)生性關系屬于一夜情，而不是賣淫姐法律事實。被告區(qū)公安分局在處罰前履行立案、傳喚、調查程序，并告知朱處罰決定的事實原因和依據，履行通知義務，同時將被告處罰決定送達朱，因此局執(zhí)法程序符合行政處罰法的有關規(guī)定，沒有不當。朱在調查過程中脅迫被告警察，強迫供詞，屬于程序違法主張，沒有事實和法律依據，法院不支持。

　　綜上所述，某區(qū)公安分局作出的被訴行政處罰決定，事實明確，適用法律正確，處罰范圍適當，履行程序不當，應當維持。原告朱要求撤銷處罰決定的理由不能確定。根據《行政訴訟法》第五十四條第（1）項的規(guī)定，判決維持被告區(qū)公安分局的《公安行政處罰決定》。

　　二審法院認為，被告區(qū)公安局認定原告朱有充分的嫖娼證據，事實清楚。沒有事實和法律依據，原告朱要求撤銷被訴行政處罰決定的理由不予支持。最后，北京市第二中級人民法院駁回上訴，維持一審判決。
 

　　三、分析意見

　　(一)案件爭議焦點

　　本案系朱某因嫖娟受到公安機關治安處罰而引發(fā)的行政訴訟案件。本案中,雙方當事人對案件事實并無異議,案件爭議焦點主要是對于朱某行為的定性,即朱某的行為到底是屬于“一夜情”還是“嫖娼”。

　　(二)嫖娼行為的構成和認定

　　在相當長的一段時間里,關于“賣淫嫖娼”行為的概念以及如何認定,相關法律及其他行亍政法規(guī)、規(guī)章并未給予明確規(guī)定,2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“賣淫、嫖娼的,應給予治安處罰”。實踐中,相對較為明確地解釋只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的答復和批復意見。如最高人民法院在《關于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復》中指出“賣淫嫖娟一般是指異性之間通過金錢交易,一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。”公安部在《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》和《關于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為,包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”,“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關系的行為。”

　　關于上述答復和批復在本案中的適用性,法院認為,依照《人民法院組織法》全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的相關規(guī)定,凡屬于法院審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。據此,最高人民法院的上述答復系對相關法律應用問題所作的適用性解釋。而公安部作為《治安管理處罰法》中所明確規(guī)定的負責全國治安管理工作的國務院公安部門,其根據實踐情況,在不違反上位法規(guī)定的情況下,對賣淫嫖娼行為的概念加以明確,亦有利于解決實踐爭議及公安機關統(tǒng)一執(zhí)法尺度,具有一定的正當性和合理性。另外,從前述批復內容看,其所明確的賣淫嫖娼概念體現了賣淫嫖娼行為的本質特征,與最高人民法院所作的前述答復內容基本一致,并無明顯不當之處。綜上,上述答復和批復在目前依然有效的情況下,可以作為本案認定賣淫嫖娟行為是否構成的依據。

　　從上述答復和批復內容上海刑事案律師所可以看出，“賣淫嫖娼”行為的構成要件應包括:

　　1.發(fā)生在不特定的異性或同性之間;

　　2.以金錢或財物為媒介進行交易;

　　3.發(fā)生性關系。

　　上海刑事案律師所結合本案:首先,某區(qū)公安分局所調取的證據顯示,朱某于案發(fā)前即主動上網搜尋外國按摩女信息,與相關網站負責人聯系后,雙方對付費方式和價錢進行約定,即“先發(fā)生性關系,而后再付錢。價錢是1300元”;某外國籍女子在事前亦通過與他人聯系,表示欲通過賣淫掙錢,并與他人約定每次賣淫后由其收錢,事后可分得300元人民幣。因此,上述二人在主觀上均具有進行賣淫嫖娼行為的故意。其次,朱某在按照他人提供的地址和通訊方式找到該外國籍女子后,經過短暫交談結識,便與對方發(fā)生性關系,而此前雙方并不相識。再次,朱某在與該女子發(fā)生性關系后,向對方共計支付了1500元人民幣。綜上,朱某的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關系的行為特征,公安機關據此認定其構成嫖娼的違法行為,屬認定事實清楚、證據充分。

　　關于朱某認為其此前并未因嫖姐被公安機關處理,故非嫖客,而某外國籍女子亦非職業(yè)娼妓,故其行為不屬于“嫖娼”的主張。法院認為,首先,認定賣淫嫖娼行為的成立應從是否符合賣淫嫖娼行為的構成要件等方面進行綜合判斷,違法行為人此前是否因同類違法行為受過治安處罰不影響公安機關對其實施違反治安管理行為的認定、查處。其次,行為人是否以某類違法行為為職業(yè)或多次從事該行為,亦不是賣淫嫖娼違法行為構成的法定條件,故朱某的上述主張沒有事實和法律根據其以此作為否定其嫖娼違法行為的抗辯理由不能成立

　　(三)“一夜情”能否成為“嫖娼”行為的法定抗辯理由

　　實踐中,一些進行賣淫嫖娼違法活動的嫌疑人經常會將“一夜情”作為逃避公安機關行政執(zhí)法和免于治安處罰的辯駁理由。二者之間在客觀方面確實存在一些共同點,如都是發(fā)生在不特定的對象之間,雙方在交往過程中發(fā)生了性關系等,但判斷二者到底是應屬于社會倫理道德調整范圍,還是應屬于法律制裁范圍的關鍵也是清楚明確的,即上述行為是否系建立在以金錢或財物為媒介的基礎之上的。如果是那么顯然屬于公安機關應嚴厲打擊的賣淫嫖娼的違法行為范疇。

　　本案中,朱某一再堅持其與某外國籍女子之間具有感情基礎,雙方發(fā)生性關系于“一夜情”,故不屬于賣淫嫖娼行為的主張。法院認為,首先,“一夜情”并非一個具體明確的法律概念,更不是否定賣淫嫖娼違法行為構成的法定抗辯理由。如前所述,是否構成賣淫嫖娼違法行為的關鍵在于雙方之間是否以金錢為媒介發(fā)生性關系。其次,判斷雙方是否具有感情基礎應從雙方結識的目的和動機、雙方結識時間長短、雙方交往期間的感情因素等多方面進行綜合分析。本案中,朱某與某外國籍女子自述,此前二人從不相識,二人相互結識的目的和動機是以金錢給付為條件和基礎而發(fā)生性關系,以滿足各自的非法目的。在客觀方面,朱某通過同意向對方支付金錢而與某外國籍女子在短暫交談后即發(fā)生性關系,某外國籍女子亦在事后實際收取了朱某支付的1500元人民幣。綜上,朱某關于其與某外國籍女子相互間有感情基礎屬于“一夜情”并非賣淫嫄娼,故不應受到治安處罰的理由,沒有法律依據,其上述理由不能成立。

　　綜上，二審法院對本案的判決結果是正確的。

　　（四）一點建議

　　本案中當事人對被訴行政處罰行為的質疑以及其所提出的相關抗辯理由在實踐中具有一定的普遍性和代表性,之所以會存在這種爭議的關鍵在于,我國相關立法機關對于賣淫嫖娼行為的概念和構成未作精確的定義,給實踐中的具體執(zhí)法活動造成障礙,特別是在案件的定性方面。上海刑事案律師所從國務院1987年1月1日起施行的《治安管處罰條例》到全國人大常委會于1991年9月4日制發(fā)的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》,再到國務院于1993年9月4日發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》,和現在施行的《治安管理處罰法》,均沒有對此進行明確規(guī)定。因此,立法上的完善對于解決此類案件在實踐中的爭議無疑具有積極的作用。