刑事訴訟法鑒定的條款

刑事訴訟法作為“國家基本法的測震器”[1]抑或“測其國度之文野”的標桿，無論是基于政治結構變動帶來的修訂，還是基于法律內部沖突促發的制度改革，因其涉及職權機關的權力再分配以及權力規范與權利保障之間的博弈，“如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的搖擺”。[2]這一現象在與刑事訴訟制度有密切關聯的司法鑒定問題上尤為顯著。因為刑事訴訟中的司法鑒定與改革后的司法鑒定管理制度對接有關，也與訴訟制度、證據制度之間一體遵循的共有原則有關，還牽扯到刑事訴訟活動對司法鑒定本身特有規律的尊重。刑事訴訟法對司法鑒定條款的修改無疑是一項嚴肅而慎重的工作，稍有不慎極易出現偏差，從而導致發現與查明事實真相的制度異化為遮蔽事實真相的權威面紗或者合法包裝。這不僅會影響其他訴訟制度的有效實施，還會妨礙司法公正，折損司法權威，甚至出現殃及池魚的波及效應。

（一）、應區分偵查程序中的司法鑒定與作為定案證據的司法鑒定

（二）、著重保障被追訴人在偵查階段的鑒定權利

基于當事人鑒定申請權的程序正當性以及實踐的必要性，尤其是立法回避在司法實踐中已經顯現以及在執行修改后的《刑事訴訟法》中可能帶來的弊害，借助《刑事訴訟法》第40條新規定的辯護人“收集的有關犯罪嫌疑人……屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據”權利，建議在《刑事訴訟法》的適用解釋中對當事人申請鑒定權以及保障其權利行使的程序作如下規定。 1、對特殊案件實行強制鑒定規定。對于死因案件、傷害案件、當事人可能存在精神病案件作為強制鑒定的事項，職權機關對此應不待當事人申請而主動進行鑒定，尤其是犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病的鑒定案件，更應當及時進行鑒定，以便及早通過強制醫療程序分流案件，保障強制醫療程序與鑒定啟動程序的有機銜接。 2、當事人申請鑒定權的保障與救濟。當事人認為有鑒定必要而職權機關未進行鑒定的，有權向職權機關申請鑒定。同時，應提供一定的材料或者理由來說明鑒定的必要性。職權機關不同意當事人鑒定申請的，應當履行告知義務，并說明理由。對公安機關不同意鑒定申請的，當事人有權向上一級公安機關或者同級檢察機關申訴；對于檢察機關或者審判機關不同意鑒定申請的，有權向其上一級檢察機關或者審判機關申訴。接受申訴的公安機關、檢察機關或者審判機關應當對不予鑒定的決定進行審查，并在7日內作出是否允許鑒定的決定。在審查起訴或者審判程序中，檢察機關或者審判機關應當對案件是否鑒定進行主動審查，對于符合強制鑒定事項的，或者應當進行鑒定而沒有鑒定的，或者鑒定違反法定程序的（如違反回避規定等）可通過補充偵查或者發回重審的形式予以糾正。 3、檢察機關對鑒定啟動程序的監督。檢察機關在執行刑事訴訟法的過程中，應當專款規定鑒定啟動的監督問題。因為鑒定啟動問題不僅涉及當事人申請鑒定權的保障，而且還關系到是否立案問題，檢察機關應當在立案、審查批捕、偵查、起訴等程序中對此進行監督，保障檢察機關在刑事訴訟中監督的全面性。

（三）、進一步完善有專門知識的人的出庭程序

1、有專門知識的人出庭的啟動條件。

2、有專門知識的人出庭的決定程序。

3、有專門知識的人的出庭程序。

4、有專門知識的人提出意見的效力。

5、有專門知識的人出庭的救濟程序。