司法認(rèn)定的過程，就是將法定的構(gòu)成要件與現(xiàn)實(shí)的案件事實(shí)相對接的過程，要求辦案人員不斷地往返于案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間，一方面將案件事實(shí)向刑法規(guī)范拉近，另一方面將刑法規(guī)范向案件事實(shí)拉近。但此過程絕不能拋開心中的正義和良知，否則必將難能獲得社會公眾的認(rèn)同。所以，司法的基本立場應(yīng)是“心中充滿正義，目光不斷往返事實(shí)與規(guī)范之間”。
 

　　成文刑法的真實(shí)含義，是在社會生活事實(shí)中不斷發(fā)現(xiàn)的；使案件事實(shí)與構(gòu)成要件相對應(yīng)的過程，也就是不斷發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義的過程。
 

　　刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，從而形成刑事判決。刑事法官的重要任務(wù)之一，就在于判斷案件事實(shí)是否符合刑法規(guī)范（構(gòu)成要件）。
 

　　上海刑事律師認(rèn)為定罪是一個三段論的推理過程。刑法規(guī)范（犯罪構(gòu)成要件）是大前提，案件事實(shí)是小前提，如果兩者相符合，便可以得出相應(yīng)的結(jié)論。具體地說，法官必須把應(yīng)當(dāng)判決的、具體的個案與規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的刑法規(guī)范聯(lián)系起來；刑法規(guī)范與案件事實(shí)是法官思維的兩個界限。法官要從案件到規(guī)范，又從規(guī)范到案件，對兩者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。對于案件事實(shí)，要以可能適用的刑法規(guī)范為指導(dǎo)進(jìn)行分析；反之，對于刑法規(guī)范，要通過特定個案或者案件類型進(jìn)行解釋；刑法規(guī)范與案件事實(shí)的比較者就是事物的本質(zhì)、規(guī)范的目的，正是在這一點(diǎn)上，形成構(gòu)成要件與案例事實(shí)的彼此對應(yīng)。也就是說，一方面要將案件事實(shí)向刑法規(guī)范拉近，另一方面要將刑法規(guī)范向案件事實(shí)拉近。
 

　　首先，法官應(yīng)當(dāng)意識到，作為大前提的刑法規(guī)范的含義并非固定不變，而是隨著社會生活事實(shí)的變化而變化的。如果不聯(lián)系案件事實(shí)對刑法條文進(jìn)行解釋，那么，這種解釋只是意味著將法條的一句話用一段話表述出來而己，沒有任何實(shí)際意義。刑法條文是為了應(yīng)對社會生活事實(shí)而制定的，所以，社會生活事實(shí)的變化必然導(dǎo)致刑法規(guī)范含義的變化。刑法總是采用抽象的、一般性的表述來描述犯罪構(gòu)成要件，這也是為了適應(yīng)社會生活事實(shí)變化的需要。如果法官認(rèn)為作為大前提的刑法規(guī)范的含義總是固定不變，必然認(rèn)為刑法不能適應(yīng)社會生活事實(shí)，必然天天要求修改刑法，時時呼吁增加條文。
 

　　其次，對案件事實(shí)的歸納也并非一成不變，而是可以依據(jù)可能適用的刑法規(guī)范的含義重新歸納與整理的。因?yàn)榘讣聦?shí)具有不同的側(cè)面，人們從不同側(cè)面可以得出不同結(jié)論。當(dāng)對某案件事實(shí)需要適用A法條時，法官應(yīng)看到案件事實(shí)符合A法條的側(cè)面；當(dāng)該案件事實(shí)需要適用B法條時，法官應(yīng)看到案件事實(shí)符合B法條的側(cè)面。例如，當(dāng)A將偽造的國庫券冒充真實(shí)的國庫券，出售給不知情的B時，應(yīng)認(rèn)定為有價證券詐騙罪。因?yàn)閲鴰烊瘜儆趪野l(fā)行的有價證券。那么，對甲將偽造的國庫券出售給知情的乙時，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？應(yīng)當(dāng)肯定，由于乙知情，而非受騙者，甲的行為完全不符合詐騙罪的構(gòu)造，因而不可能構(gòu)成有價證券詐騙罪。那么，能否認(rèn)為這種行為不構(gòu)成犯罪呢？回答也是否定的，因?yàn)榧热怀鍪蹅卧斓挠袃r票證的行為都成立犯罪，出售偽造的國家有價證券更應(yīng)以犯罪論處。其實(shí)，對于出售偽造的有價證券的行為，應(yīng)認(rèn)定為倒賣偽造的有價票證罪。法官們可能難以接受這樣的觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭ǖ诙俣邨l所規(guī)定的倒賣偽造的有價票證并不包括偽造的有價證券，或者說有價證券與有價票證是兩個完全不同的概念?？墒牵谛谭ㄖ?，有價證券與有價票證的區(qū)分是相對的。就偽造和使用偽造的國家有價證券進(jìn)行詐騙而言，其中的有價證券不包括有價票證；但就倒賣偽造的有價票證而言，其中的有價票證完全應(yīng)當(dāng)包括有價證券。這是因?yàn)椋涸谛谭ㄉ希鶕?jù)當(dāng)然解釋的原理，雖然有價票證不能被評價為有價證券（有價票證缺乏有價證券的特征），但是有價證券完全可能被評價為有價票證。換言之，有價證券除具備有價票證的特征外，還具備有價票證并不具備的其他特征；既然有價證券并非缺少有價票證的特征，而且多于有價票證的特征，當(dāng)然可以將有價證券評價為有價票證。法官面臨行為人倒賣偽造的國家有價證券的案件時，首先要選擇相關(guān)的法律規(guī)定作為大前提。當(dāng)選擇了倒賣偽造的有價票證罪的法律規(guī)定作為大前提時，就需要判斷行為人所倒賣的偽造的國家有價證券是否符合偽造的有價票證的特征，而不能簡單地以“有價證券與有價票證是兩個不同概念”為由，得出“偽造的國家有價券不屬于偽造的有價票證”的結(jié)論；由于有價證券必然符合有價票證的特征，所以，應(yīng)當(dāng)按照大前提與客觀事實(shí)，得出“倒賣偽造的有價證券構(gòu)成倒賣偽造的有價票證罪”的結(jié)論。換言之，作為案件事實(shí)的偽造的國庫券，在某個大前提（刑法第一百九十七條）下屬于偽造的國家發(fā)行的有價證券，在另一大前提（刑法第二百二十七條）下則屬于偽造的有價票證。
 

　　第三，法官不能事先確定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后尋找法條。如果事先隨意確定各種案件事實(shí)的性質(zhì)，再看刑法有無相應(yīng)的規(guī)定，必然不利于限制司法權(quán)力，因而與罪刑法定原則的精神相抵觸。因?yàn)槭孪却_定案件事實(shí)性質(zhì)的做法完全可以做到為所欲為：“想入罪便入罪，想出罪即出罪。”例如，當(dāng)法官想將某種行為認(rèn)定為搶劫罪時，他便可以進(jìn)行如下推理：該行為是搶劫行為，我國刑法規(guī)定了搶劫罪，所以對該行為應(yīng)以搶劫罪定罪處刑。反之亦然。例如，當(dāng)法官不想將某搶劫行為認(rèn)定搶劫罪時，他便可以進(jìn)行如下推理：該行為是一種強(qiáng)制行為，我國刑法沒有規(guī)定強(qiáng)制罪，所以對該行為不得定罪處刑；當(dāng)法官不愿將溺嬰行為認(rèn)定為故意殺人罪時，他就能夠進(jìn)行如下推理：該行為屬于溺嬰行為，我國刑法沒有規(guī)定溺嬰罪，所以對該行為不得定罪處刑。所以，法官不能離開構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)的性質(zhì)，而應(yīng)根據(jù)案件事實(shí)可能適用的構(gòu)成要件確定案件事實(shí)的性質(zhì)。
 

　　第四，法官在判斷案件事實(shí)是否符合構(gòu)成要件時，必須把握兩者之間的調(diào)和者——事物的本質(zhì)。“從法律意義上說，‘事物的本質(zhì)’是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質(zhì)，就是轉(zhuǎn)向一種與人的愿望無關(guān)的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，‘事物的本質(zhì)’是我們不得不予以尊重的東西。”（伽達(dá)默爾語）“‘事物本質(zhì)’是一種觀點(diǎn)，在該觀點(diǎn)中存在與當(dāng)為互相遭遇，它是現(xiàn)實(shí)與價值互相聯(lián)系（‘對應(yīng)’）的方法論上所在。因此，從事實(shí)推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)‘事物本質(zhì)’的推論。”（阿圖爾·考夫曼語）簡言之，法官在判斷案件事實(shí)是否符合構(gòu)成要件時，需要考慮構(gòu)成要件的本質(zhì)與案件事實(shí)的本質(zhì)，判斷兩者在本質(zhì)上是否相符合。例如，之所以認(rèn)為將他人的戒指扔入大海的案件事實(shí)與“毀壞公私財(cái)物”的構(gòu)成要件相對應(yīng)，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定故意毀壞財(cái)物罪的目的在于保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)，保護(hù)的方式是禁止毀壞他人財(cái)物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財(cái)產(chǎn)。如果不是從這一“事物本質(zhì)”出發(fā)，毀壞他人財(cái)物的構(gòu)成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應(yīng)的。
 

　　第五，法官的目光應(yīng)當(dāng)不斷地往返于案件事實(shí)與構(gòu)成要件之間。一方面，要不斷地對作為大前提的構(gòu)成要件進(jìn)行重新解釋，不斷地對案件事實(shí)進(jìn)行重新歸納，看兩者能否對應(yīng)。另一方面，當(dāng)法官將A條文規(guī)定的構(gòu)成要件作為大前提，不能處理案件事實(shí)時，就需要將可能適用的B條文、C條文、D條文規(guī)定的構(gòu)成要件作為大前提，而且不斷地對這些構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，不斷地按照B條文、C條文、D條文規(guī)定的構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)，判斷兩者能否對應(yīng)?？傊?，只有心中充滿正義，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間，才能準(zhǔn)確判斷案件事實(shí)是否符合構(gòu)成要件。當(dāng)然，這并不意味著法官一定要達(dá)到有罪結(jié)論才罷休。一方面，無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實(shí)得出有罪結(jié)論。換言之，在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實(shí)的前提下，如果犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)彼此對應(yīng)，則應(yīng)得出有罪的結(jié)論。另一方面，法官也完全可能在正義理念指導(dǎo)下，目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間，從而得出行為無罪或者罪輕等有利于被告人的結(jié)論。
 

　　第六，法官不應(yīng)將自己掌握的有限事實(shí)強(qiáng)加于刑法規(guī)范，以有限事實(shí)限制刑法規(guī)范的內(nèi)容。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。人們在解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時，習(xí)慣于將自己熟悉的事實(shí)視為應(yīng)當(dāng)?shù)氖聦?shí)，進(jìn)而認(rèn)為刑法規(guī)范所描述的事實(shí)就是自己熟悉的事實(shí)。例如，當(dāng)人們熟悉了兩者間的詐騙時，便習(xí)慣于認(rèn)為詐騙罪的構(gòu)成要件只包含兩者間的詐騙，而將三角詐騙排除在外；當(dāng)人們熟悉了秘密竊取財(cái)物的盜竊行為時之后，便習(xí)慣于認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件不包括公開盜竊的情形。這顯然混淆了事實(shí)與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)?，F(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段與方式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實(shí)。而構(gòu)成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構(gòu)成要件所涵攝。所以，將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實(shí)，并不合適。
 

　　最后，與上一點(diǎn)相聯(lián)系，法官不能自覺或者不自覺地將案件事實(shí)作為大前提，將構(gòu)成要件作為小前提。例如，在發(fā)生了所謂單位盜竊的案件時，人們常說，這是單位盜竊，但刑法沒有規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體，所以，只能宣告無罪。其實(shí)，這種邏輯推理是錯誤的，表現(xiàn)在它將案件事實(shí)作為大前提，將刑法規(guī)范作為小前提，然后得出了無罪的結(jié)論。正確的做法是，在遇到所謂單位盜竊的案件時，首先明確盜竊罪的構(gòu)成要件，然后判斷案件事實(shí)是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件，再得出是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論。如果按照這個順序判斷，所謂單位盜竊的案件事實(shí)就完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對其中的有關(guān)自然人，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任（遇到的惟一“障礙”是，他們不是以本人非法占有為目的，而是以單位非法占有為目的。但是，這并不影響犯罪主觀要件的符合性。因?yàn)楸I竊罪中的非法占有目的，并不以行為人本人非法占有為目的，而是包括以使第三者非法占有為目的，其中的“第三者”當(dāng)然包含單位）。  上海刑事律師事務(wù)所