從法律制度適用的角度看，兩起串通投標(biāo)所涉及的交易管理行為問題都是通過拍賣而不是企業(yè)投標(biāo)招標(biāo)。按照我國刑法的規(guī)定，這一罪名是指投標(biāo)人之間互相串通、非法方式獲得投資標(biāo)的的不正當(dāng)競爭環(huán)境行為，而公訴人出示的證據(jù)調(diào)查顯示的所謂的投標(biāo)卻屬于中國拍賣。上海知名刑事律師接下來就為您講解一下相關(guān)的內(nèi)容。

　　這里有一些必要區(qū)分招投標(biāo)與拍賣間的概念。拍賣指的是事先設(shè)定就是一個底價，然后根據(jù)公開信息公布，有競買人逐漸競價獲取拍賣物的市場發(fā)展行為。

　　招投標(biāo)是招標(biāo)方指定需要一個標(biāo)底，標(biāo)底則是國家秘密的，投標(biāo)人向招標(biāo)人申報要求自己的出價包括社會預(yù)期實現(xiàn)業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量、操作技術(shù)規(guī)程等內(nèi)容，然后由招標(biāo)人作出重要評判標(biāo)準(zhǔn)確定中標(biāo)人的評選活動過程。這兩種不同形式主義區(qū)別也是非常具有明顯，拍賣的特點是公開，而招投標(biāo)的特點是秘密。

　　只有商業(yè)秘密人員進(jìn)行的交易安全行為能力才有串通的情況，按照有關(guān)法律的部門法體系，我們作為當(dāng)前國際市場規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)規(guī)范中，既有單獨(dú)的《拍賣法》又有一種專門的《招標(biāo)法》，所以導(dǎo)致刑法所涉的串通投標(biāo)罪，其客觀因素方面并非對招投標(biāo)學(xué)習(xí)過程中的市場空間秩序的破壞，而不是對拍賣競價行為的非法干預(yù)。

　　我們認(rèn)為現(xiàn)行刑法226條規(guī)定，對于他們強(qiáng)迫他人競拍，或者強(qiáng)迫他人退出競拍的行為，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)迫交易罪追究刑事責(zé)任，本案劉漢“插手”的是采砂拍賣行為，不是串通投標(biāo)罪規(guī)制的對象。因而從法律關(guān)系定性上看，公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)罪不能有效成立。

　　另一方面，強(qiáng)制交易罪客觀方面引入了2009年《刑法修正案》中的新起訴書“強(qiáng)迫他人撤標(biāo)”行為，對劉涵2005年的行為沒有追溯效力。根據(jù)2005年《刑法》的規(guī)定，這種行為不能定罪，根據(jù)“法無明文不為罪”的原則，劉涵不構(gòu)成犯罪。檢察機(jī)關(guān)將串謀拍賣視為串謀競拍，犯了“類推”的錯誤。

　　公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行指控，2001年12月至2010年6月，劉漢為歸還中國境外賭債，通過漢龍集團(tuán)發(fā)展及其內(nèi)部控制的相關(guān)管理公司，將資金問題轉(zhuǎn)入另案處理的范榮彰控制的公司企業(yè)賬戶，范榮彰后通過一個地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債，因而劉漢構(gòu)成以及非法生產(chǎn)經(jīng)營罪。

　　毋庸諱言，十年間劉漢于境外網(wǎng)絡(luò)賭博行為的確欠下巨額外債，無法以人民幣市場對外直接支付，只得將資金可以交給范榮彰，由范榮彰設(shè)法提高對外貿(mào)易支付。對這一社會基本沒有事實，辯方并無異議。

　　我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪是指違反國家特許經(jīng)營的規(guī)定，從事受法律限制的經(jīng)營活動的違法行為，其客觀方面是從事非法經(jīng)營。

　　當(dāng)然，存在成本與利潤匹配的問題。但劉漢償還賭債的過程基本上只是他生意的一部分－－付出成本，虧損，沒有利潤。范榮章將劉涵提供的資金通過地下銀行出口的行為，從法律的角度進(jìn)行判斷，不存在買賣外匯的問題。這是一種支付外匯的行為，當(dāng)然是違法的。但它不是非法經(jīng)營罪的調(diào)整范疇。

　　上海知名刑事律師強(qiáng)調(diào)，在整個事實鏈中，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的人只是那些設(shè)立地下錢莊的人，比如本案中的王春旺、王春亮，他們從事非法外匯監(jiān)管和牟利行為。在他們的非法經(jīng)營過程中，劉漢或恰恰是范榮章，他們只是在消費(fèi)的非法經(jīng)營結(jié)束時，消費(fèi)者顯然不存在非法經(jīng)營。因此，對劉漢非法經(jīng)營的指控是毫無根據(jù)的。