2008年9月，曹為感謝時(shí)任縣教育局長的被告人在小學(xué)校長競(jìng)聘中給予的關(guān)照，送給現(xiàn)金3萬元。2012年3月3日，在得知司法機(jī)關(guān)與時(shí)任教育局長的王談話后，將該3萬元現(xiàn)金退還曹。上海刑事會(huì)見律師帶您了解一下具體的情況。

　　出于同樣的原因，于2012年2月14日返還了請(qǐng)托人張于2011年4月所送的人民幣3萬元，并于2012年2月22日返還了請(qǐng)托人張某某于2011年1月底、5月底兩次所送的人民幣15萬元。陳某返還財(cái)產(chǎn)共計(jì)21萬元。收受上述三人財(cái)物的行為與時(shí)任教育局長王案無關(guān)。陳某在涉嫌受賄案發(fā)前，已將上述21萬元予以退還。現(xiàn)有證據(jù)不能證明陳某拒絕接受該財(cái)物，也沒有客觀合理的理由阻止其返還該21萬元。此外，陳某利用職務(wù)之便，多次收受他人財(cái)物共計(jì)19、13萬元，為他人謀取利益。

　　2012年12月12日，Xinfeng County 人民法院以收受賄賂40、13萬元(約合1、2萬美元)但返還受賄金額3萬美元的罪名，判處陳有期徒刑10年零6個(gè)月。一審宣判后，陳某及時(shí)退賠的21萬元應(yīng)排除在受賄數(shù)額之外，上訴至江西省贛州市中級(jí)人民法院。2013年2月19日，贛州中院裁定駁回上訴，維持原判。

　　本案中，陳某收受他人財(cái)物21萬元，但在其發(fā)展自身被查處之前將上述款項(xiàng)退還，其行為方式是否能夠構(gòu)成受賄罪？即該21萬元之間是否我們應(yīng)當(dāng)從法院認(rèn)定的40、13萬元受賄數(shù)額中剔除？對(duì)此提出問題以及審理中存有爭(zhēng)議，而爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是對(duì)兩高《關(guān)于公司辦理受賄刑事訴訟案件適用相關(guān)法律制度若干重大問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條存在很多不同的理解，主要有以下分析三種方法不同文化觀點(diǎn)：

　　檢察機(jī)關(guān): 《意見》應(yīng)當(dāng)符合刑法關(guān)于賄賂犯罪構(gòu)成的立法意圖。至少在9個(gè)月后，陳客觀地接受了曹等三人的財(cái)產(chǎn)，然后才歸還，目前的證據(jù)無法證明陳在收到財(cái)產(chǎn)時(shí)有意收受賄賂，而且他這樣做是出于合理的理由，例如表示有意拒絕收受財(cái)產(chǎn)，以及存在阻止他歸還財(cái)產(chǎn)的不可抗力，此時(shí)賄賂已被接受。因此，陳某退還的21萬元是一部完整的《退還贓物法》 ，可酌情處以輕刑，但不能從21萬元的受賄金額中撤銷。

　　某學(xué)者:國家工作人員收受他人財(cái)物后，只要在合理期限內(nèi)返還或者上交，返還行為客觀上反映其沒有受賄的故意，可以認(rèn)定為《意見》第九條規(guī)定的“及時(shí)返還或者上交”。這個(gè)合理期限可以看做是一個(gè)月，主要依據(jù)是國務(wù)院辦公廳、中辦、國辦制定的有關(guān)規(guī)定，黨政官員在收受財(cái)物后一個(gè)月內(nèi)要將財(cái)物上繳國庫。本案中，陳某收受財(cái)物與返還財(cái)物的時(shí)間間隔至少為9個(gè)月，故應(yīng)認(rèn)為陳某返還不及時(shí)，21萬元為受賄數(shù)額，不能排除。

　　辯護(hù)人: 第九條第一款和第二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合對(duì)方的意見閱讀，即只要行為人自己在受賄或者受賄相關(guān)人員、事情被查處之前主動(dòng)返還或者交出財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)視為“及時(shí)返還或者交出”。因此，在這種情況下，陳某退還的21萬元是及時(shí)退還的，陳某收到的21萬元并不是賄賂，這筆錢應(yīng)該排除在外。

　　故意“退贓”仍構(gòu)成受賄罪。

　　兩高聯(lián)合進(jìn)行發(fā)布的《意見》第九條第一款規(guī)定：國家管理工作研究人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者學(xué)生上交的（簡稱退交），不是受賄；第二款規(guī)定：國家社會(huì)工作相關(guān)人員受賄后，因自身發(fā)展或者公司與其受賄有關(guān)聯(lián)關(guān)系的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。上述法律條款是對(duì)實(shí)踐中學(xué)習(xí)存在的典型非受賄行為和受賄行為的明確。《意見》在認(rèn)定行為人之間是否能夠構(gòu)成受賄罪時(shí)，依然主要是以我國刑法有關(guān)受賄罪的犯罪活動(dòng)構(gòu)成一個(gè)要件為指導(dǎo)，并未得到突破傳統(tǒng)刑法的立法主義精神。

　　“及時(shí)自首”是指行為人根據(jù)受賄行為沒有故意自首

　　我國《刑法》第385條規(guī)定了受賄罪，其主體包括《刑法》第93條規(guī)定的職務(wù)上的國家工作人員和擬任國家工作人員；客體是國家工作人員的廉潔性；主觀上是故意，即主觀上是故意收受請(qǐng)托人的賄賂，非法占有請(qǐng)托人的財(cái)物，過失不構(gòu)成本罪；客觀方面是利用職務(wù)上的便利或者與職務(wù)有關(guān)的便利。

　　中國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，其中“法律”是指國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但不包括司法解釋。刑法司法解釋是對(duì)刑法有關(guān)條文的立法含義的解釋，應(yīng)當(dāng)與刑法的立法意圖相一致，不能隨意割裂。

　　因此，《意見》第九條關(guān)于典型受賄與不受賄的相關(guān)規(guī)定，也符合《刑法》關(guān)于受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定。因此，《意見》第九條第一款規(guī)定的不受賄，主要是指行為人主動(dòng)及時(shí)返還所收受財(cái)物的一種行為，雖然客觀上收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄的故意控制。

　　這種行為主觀上沒有受賄的故意，即沒有收受和非法占有請(qǐng)托人財(cái)物的故意，相應(yīng)地也沒有侵犯犯罪對(duì)象中國家工作人員職務(wù)的完整性。其行為不符合受賄罪的主客觀要件，不構(gòu)成受賄罪。需要說明的是，索賄的行為人在收受財(cái)物之前已經(jīng)有受賄故意，受賄罪是在收受財(cái)物時(shí)成立的，所以《意見》第九條第一款的規(guī)定不適用于索賄。

　　上海刑事會(huì)見律師認(rèn)為，《意見》第九條第二款規(guī)定的行為，是指行為人主觀上有受賄的故意，客觀上主動(dòng)收受請(qǐng)托人財(cái)物，積極為他人謀取利益。但在得知自己要被調(diào)查或者與自己受賄有關(guān)的人或事被調(diào)查后，因害怕被司法機(jī)關(guān)調(diào)查，拒絕交出請(qǐng)托人給予的財(cái)物。其行為完全符合受賄罪的四個(gè)構(gòu)成要件，且受賄已既遂。