刑法典是懲罰人的法，其先決條件是人治。合乎邏輯地說(shuō)，一個(gè)有資格審判人的人，只能是全知全能的神靈；人們?cè)试S并肯定一個(gè)人審判人，是因?yàn)橄鄬?duì)于人不判人，后者所造成的非正義更為嚴(yán)重。該書(shū)在確認(rèn)刑法非正義、“必要惡”的同時(shí)，又將其劃分為“病態(tài)現(xiàn)象”與“生理性現(xiàn)象”，并對(duì)其進(jìn)行了探索。探討如何去掉其中的病理因素，使刑法的制定回到原來(lái)的軌道，從而減少刑法的非正義性，在不限制國(guó)民自由的前提下，發(fā)揮刑法保護(hù)的功能。　刑法是由國(guó)會(huì)制定的，最表層的原動(dòng)力也反映為國(guó)會(huì)的立法權(quán)。刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，刑法的制定不免會(huì)限制國(guó)民的自由，而為何國(guó)會(huì)能夠通過(guò)制定刑法來(lái)限制國(guó)民自由是第一個(gè)需要說(shuō)明的問(wèn)題。按照本書(shū)觀點(diǎn)，國(guó)會(huì)的立法權(quán)是國(guó)民給予的，在民主國(guó)家，國(guó)會(huì)的議員是人民的代表，所以國(guó)會(huì)的意志也代表了國(guó)民的意志。國(guó)會(huì)制定刑法可以看作是國(guó)民對(duì)“自我自由”的自主規(guī)制。（直接）構(gòu)成刑法制定權(quán)的中心的，是國(guó)會(huì)議員的投票權(quán)，對(duì)議員制定刑法產(chǎn)生的各種政治上的因素，便是本書(shū)所稱的病理性因素。

　　問(wèn)題一：影響刑法制定的病理因素具體是如何產(chǎn)生作用的？

　　刑法權(quán)的制定的中心，如前所述是國(guó)會(huì)議員的投票權(quán)。而影響投票權(quán)的最大因素，便是選舉區(qū)制和議員名額的不均衡，而阻礙立法機(jī)關(guān)改變這種不均衡的現(xiàn)狀的力量，便是一種病理因素。由具有共同利益的國(guó)民建立起來(lái)的組織，便是壓力團(tuán)體。這種壓力團(tuán)體會(huì)依靠自身的力量來(lái)對(duì)議員施壓，從而維護(hù)自身的利益。但這種壓力團(tuán)體大多只是國(guó)民中少部分人的集合，不能反映一般國(guó)民的欲求，所以也屬于病理因素。議員從屬于政黨，政黨進(jìn)行政治活動(dòng)必然需要募集資金。這時(shí)大企業(yè)就會(huì)通過(guò)政治捐款來(lái)達(dá)到自己的政治目的——要求制定維護(hù)本公司利益的法律。社會(huì)輿論往往會(huì)對(duì)議員造成影響。社會(huì)輿論的媒介是新聞媒體，但新聞媒體可能被政治力量所操縱，并不一定能反映一般國(guó)民的利益，所以也屬于病理因素的一種。最后，以上的四種病理因素都可歸類于政治力量的使用。
 

　　制定刑法的議員在制定刑法時(shí)不僅會(huì)受到政治力量的影響，也會(huì)受到倫理、觀念等價(jià)值取向的影響，這種因素，便是本書(shū)所說(shuō)的指導(dǎo)實(shí)定法制定的價(jià)值理念，即自然法（又稱理想法）。第二章所闡述的是不同學(xué)派對(duì)與自然法有關(guān)的兩個(gè)問(wèn)題的回答：一是是否認(rèn)可自然法具有獨(dú)立的約束力。二是如何將自然法轉(zhuǎn)化為制定法。本書(shū)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可實(shí)質(zhì)自然法的存在，該種自然法是一種理想和觀念，用來(lái)指導(dǎo)刑法的制定。將該種自然法轉(zhuǎn)化為制定法的途徑就是立法者能夠在該理念的指導(dǎo)下制作出一部“該時(shí)代的大多數(shù)人能正確認(rèn)識(shí)事物的法律。

　　問(wèn)題二：是否認(rèn)可自然法具有獨(dú)立的約束力？
 

　　古典自然法學(xué)派：認(rèn)為自然法具有超越實(shí)定法效力的約束力。十九世紀(jì)的法實(shí)證主義：超經(jīng)驗(yàn)的東西即自然法的觀念是非科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)否定自然法的存在。20世紀(jì)復(fù)興的自然法學(xué)派：主張實(shí)質(zhì)意義上的自然法，所謂自然法應(yīng)當(dāng)是對(duì)實(shí)定法的規(guī)制原理的法律價(jià)值理念，即理想法。自然法是歷史上形成的倫理秩序，其內(nèi)容是不確定的，而作為國(guó)家承認(rèn)的法意識(shí)，內(nèi)容必須確定即表現(xiàn)為實(shí)定法。杭州路刑事律師認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自然法具有獨(dú)立約束力。
 

　　首先，自然法是一種倫理和道德觀念，內(nèi)容是不確定的。道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是多樣化的，即使一個(gè)社會(huì)有一種所謂的共同的道德觀，也不能強(qiáng)迫他人遵守，因?yàn)榈赖率怯脕?lái)約束自己的，在價(jià)值多元化的時(shí)代認(rèn)為自然法具有獨(dú)立的約束力，會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗茋?guó)民自由。其次，即使存在“惡法亦法”的問(wèn)題，也不應(yīng)當(dāng)引入具有獨(dú)立約束力的自然法。在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家的法律制定和修改體系大多比較完善，即使出現(xiàn)“惡法”，也可以通過(guò)法定的程序進(jìn)行修改。

　　刑罰的四種機(jī)能：報(bào)復(fù)情感綏靖機(jī)能、保安的機(jī)能、贖罪的機(jī)能以及預(yù)防的機(jī)能。隨后杭州路刑事律師指出刑法具有制止犯罪和維護(hù)秩序的機(jī)能，制定刑罰法規(guī)的重點(diǎn)在于確保國(guó)家權(quán)力安全順利地行使，保護(hù)國(guó)家利益。但如前文所述，國(guó)會(huì)的立法權(quán)是由國(guó)民賦予的，而刑法會(huì)限制國(guó)民自由、侵犯犯罪者的重大利益，故完全脫離國(guó)民利益的國(guó)家利益并不存在，即使是為了保護(hù)國(guó)家利益的行為，也應(yīng)當(dāng)包含著保護(hù)國(guó)民利益的內(nèi)在要求。

　　問(wèn)題三：國(guó)家制定刑法的必要性與國(guó)家存在的根據(jù)？

　　本書(shū)贊同盧梭的“社會(huì)契約論”的觀點(diǎn)，即國(guó)民將部分權(quán)利讓渡給主權(quán)者，而主權(quán)者應(yīng)當(dāng)保護(hù)國(guó)民的利益。刑法制定的必要性在于國(guó)家有保護(hù)國(guó)民一般利益的需要。

　　首先是何種因素對(duì)刑法制定具有決定性作用。對(duì)該問(wèn)題杭州路刑事律師以馬克思主義的理論為出發(fā)點(diǎn)，從正反兩個(gè)方面論證了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)刑法制定的決定性作用。其次是法的本質(zhì)是什么，本書(shū)認(rèn)為法的本質(zhì)是保護(hù)國(guó)民利益。最后便是刑法是否隨著國(guó)家的消亡而消亡。

　　問(wèn)題四：從刑法學(xué)角度看刑法是否會(huì)消亡？

　　部分觀點(diǎn)：按照馬克思主義的觀點(diǎn)，刑法會(huì)隨著國(guó)家的消亡而消亡，犯罪本身會(huì)相應(yīng)減少，對(duì)殘留的違法行為不再適用刑罰，而是適用所謂的保安處分。

　　本書(shū)觀點(diǎn)：刑法不會(huì)消亡。

　　其一，保安處分多適用于精神障礙者，但犯有違法行為者并不只限于精神障礙者，對(duì)這部分人如果只采取保安處分，是無(wú)法平息國(guó)民的報(bào)復(fù)感情的。

　　其二，僅適用保安處分，不具有刑罰的嚴(yán)厲制裁性，無(wú)法解決犯罪人的再犯危險(xiǎn)性的問(wèn)題，無(wú)法滿足特殊預(yù)防的需要。

　　杭州路刑事律師認(rèn)為有關(guān)刑法制定的深層原動(dòng)力，國(guó)家制定刑法是因?yàn)閲?guó)民想要保護(hù)自己的利益，即人的欲求。首先，人的欲求分別為與生俱來(lái)的基本欲求和后天因?qū)W習(xí)而獲得的二次性欲求。其次，影響刑法制定的人的欲求為兩類：一是希望國(guó)家保護(hù)自己已有利益的欲求，二是合法利益遭受侵犯時(shí)對(duì)犯人進(jìn)行復(fù)仇的欲求。

　　問(wèn)題五：如何將個(gè)人的欲求升華為國(guó)民的欲求？

　　克服反應(yīng)的片面性。將國(guó)民欲求中過(guò)激的情緒反應(yīng)去除掉。第二，將大部分國(guó)民的相同的或者類似的個(gè)人欲求進(jìn)行抽象化，進(jìn)行利益衡量后上升為國(guó)民的一般意愿。多數(shù)個(gè)人的欲求進(jìn)行匯總和抽象化，使之上升為國(guó)民的欲求，而其中的標(biāo)準(zhǔn)是“一般的平均水平的國(guó)民對(duì)制定刑法的意義有了正確的認(rèn)識(shí)。”

　　首先，多數(shù)人的欲求如何判定，為何能認(rèn)為其是一般國(guó)民的欲求。即使在如今信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的時(shí)代，收集一個(gè)國(guó)家大多數(shù)國(guó)民的意見(jiàn)也不是一件簡(jiǎn)單的事，如果每制定一條法律，都需要進(jìn)行大規(guī)模的匯總，實(shí)際上不具有現(xiàn)實(shí)可能性。其次，所謂的“一般的平均水平的國(guó)民”和“正確的認(rèn)識(shí)”都沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即使存在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是否能保證在該標(biāo)準(zhǔn)下合格的國(guó)民是國(guó)家大多數(shù)的國(guó)民，如果不能保證那么所謂的“正確的認(rèn)識(shí)”就不能稱之為一般國(guó)民的欲求。最后，國(guó)民的感知。如前所述，刑法制定的深層原動(dòng)力是國(guó)民希望國(guó)家保護(hù)自己的利益的欲求，而導(dǎo)致這一欲求產(chǎn)生的是行為人的不良行為，本章的內(nèi)容便是對(duì)行為人實(shí)施不良行為的原因進(jìn)行探討，即犯罪人的欲求是如何產(chǎn)生的。

　　問(wèn)題六：人是否具有意志自由？

　　啟蒙主義時(shí)代的觀點(diǎn)：人的行動(dòng)是全由理性支配的有目的的行動(dòng)，即人具有完全的意志自由。19世紀(jì)龍勃羅梭的觀點(diǎn)：具有一定素質(zhì)的人，在一定環(huán)境下成長(zhǎng)，在一定的情況下一定會(huì)犯罪，即“天生犯罪人理論”二戰(zhàn)后的美國(guó)犯罪學(xué)觀點(diǎn)：家庭環(huán)境對(duì)人有重要的影響，少年不良行為者的家庭環(huán)境一定較為惡劣。人具有相對(duì)的意志自由。首先，人會(huì)受到素質(zhì)以及環(huán)境的影響，人在現(xiàn)實(shí)生活中作出的各種決定背后都蘊(yùn)含著這些因素的作用。其次，對(duì)于正常人而言，不能證明其在特定的場(chǎng)合會(huì)必然采取某種行動(dòng)，即人具有一定的意志自由。最后，不應(yīng)考慮“意志是否自由”，而應(yīng)當(dāng)考慮“普通人是否感覺(jué)到自己的意志以及其他正常人的意志是自由”。   上海楊浦區(qū)刑法研究刑事犯罪律師事務(wù)所