案情：2020年10月18日下午，趙某在飯店與謝某發生口角進而產生肢體沖突，后趙某電話邀約朱某、張某等五人持木棍，謝某糾集裴某、楊某等七人前來幫忙打架，傍晚雙方人員到達約定現場后，趙某與謝某二人動手互毆，朱某等人未動手，其間趙某用同伙攜帶的木棍擊打謝某，謝某用隨身攜帶的匕首戳傷趙某臀部，經鑒定趙某的損傷程度構成輕傷二級。
 

　　分歧意見：對于本案中雙方約定聚眾斗毆后各糾集數人參加斗毆，現場雙方僅一人動手行為的認定存在分歧。

　　第一種觀點認為，雙方約定聚眾斗毆后分別糾集數人至現場參加斗毆，但實際雙方僅一人實施毆打，實際動手的人均沒有達到三人，故行為人不構成聚眾斗毆罪。

　　第二種觀點認為，聚眾只是斗毆的方式，實踐中應當將雙方的行為作為一個整體進行評價，而不能只看實際動手的人數，故行為人構成聚眾斗毆罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種觀點。
 

　　首先，雙方主觀上具有明確的聚眾斗毆的犯罪故意。刑法規定，對于聚眾斗毆主觀上要求雙方均有互毆的故意，一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方沒有互毆故意的，對沒有互毆故意的一方不能認定為聚眾斗毆。本案中，趙某與謝某雙方事先明確約定斗毆，后又分別糾集了數人至案發現場參加斗毆，雙方人員按照約定持械到達現場，說明主觀上具有明確的聚眾斗毆的犯罪故意。
 

　　其次，客觀上雙方實施了侵犯社會公共秩序的行為。由于并非只要糾集了眾人就必然侵害法益，筆者認為，實踐中應當結合具體案情具體分析。聚眾斗毆行為通常發生在公共場所，其行為侵犯的不僅是雙方當事人，還會有他人的人身和財產利益，體現了對社會公德及社會秩序的藐視，故聚眾斗毆罪保護的法益是社會公共秩序。具體到本案中，趙某、謝某雙方因為一時糾紛，約定斗毆，糾集人數上達到了十數人；雙方約定后均到達指定地點，空間上雙方處于同一場所；所持器械上，雙方數人帶有棍、匕首。
 

　　從普通社會公眾角度來看，上述因素足以會對對方人身健康造成威脅，使社會公眾產生恐慌，具有法益侵害性。且區別于一般的糾集未動手的情形，本案雙方產生了械斗，只是雙方各自僅一人動手而已。
 

　　再次，從雙方行為整體性上認定“斗毆時”已達三人。在聚眾斗毆罪中，一般指糾集三人以上，有的地方甚至還對斗毆時的人數作出規定。如《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》明確“斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達三人以上的一方可以認定為聚眾斗毆”。意即斗毆時未達三人以上的就不認定聚眾斗毆。很顯然，對“斗毆時”如何理解，將決定案件的處理方向。如果簡單認為斗毆時即指實際動手時，則雙方都不構成聚眾斗毆罪，此種觀點未免有放縱犯罪之嫌，不符合罪責刑相適應原則。
 

　　上海刑事律師認為應當將雙方的斗毆行為作為一個整體進行評價，綜合認定“斗毆時”，而非將實際動手的人數作為唯一認定標準。具體到本案中，雖然雙方實際動手的只有糾集者二人，但該二人糾集十幾人在公共場合聚眾鬧事，且部分人員手持木棍等械具，如前所述其行為已嚴重侵犯了社會公共秩序，且對公共秩序的侵犯并非聚眾斗毆的一方或某個人侵犯的，而是雙方的行為共同造成的，所以要將聚眾雙方的行為作為一個整體判斷，應當認為斗毆時雙方人數均達三人以上，而不能僅僅看實際動手的人數。
 

　　最后，綜合案件起因、犯罪手段等判斷僅糾集者二人構罪。刑法規定，聚眾斗毆罪僅處罰首要分子和積極參加者。本案中除趙某、謝某二人外，其他人員雖部分持木棍，但均系在趙某、謝某二人的通知下各自持棍到達現場，無人主動積極提供械具，且在現場并未實際動手和使用，作為旁觀者，不宜認定為積極參加者。同時，司法實踐中“持械”是指參加聚眾斗毆的人員直接使用器械斗毆，或者在斗毆中攜帶并且顯示但實際未使用的情形。本案中對趙某、謝某二人持木棍、匕首互毆的行為，應認定為持械。
 

　　綜上所述，應以持械聚眾斗毆罪追究趙某、謝某二人的刑事責任，其他被糾集者不構成犯罪。