案情：2018年12月10日，某市公安局某分局根據(jù)線索舉報(bào)，轄區(qū)內(nèi)某小區(qū)有人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，經(jīng)偵查，確認(rèn)為李某所為。2019年2月，李某投案，供認(rèn)其于2018年6月至12月，利用微信、支付寶等App為多個(gè)賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，從中獲得20余萬(wàn)元的“服務(wù)費(fèi)”。公安機(jī)關(guān)經(jīng)多方查證，未能查明李某所供述的多個(gè)賭博網(wǎng)站的任何信息，只調(diào)取到李某的微信、支付寶的交易記錄，交易頻繁且對(duì)象眾多，但未查證交易對(duì)象的身份信息及其交易資金性質(zhì)。2020年6月，公安機(jī)關(guān)以李某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪移送檢察院審查起訴，檢察院經(jīng)過(guò)審查并經(jīng)二次退回補(bǔ)充偵查，于2020年11月對(duì)李某作出存疑不起訴的決定。
 

　　意見(jiàn)：本案李某幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，該如何定性，存在四種不同意見(jiàn)。下面上海虹口律師帶您分析。
 

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。理由是，李某到案后如實(shí)供述利用微信、支付寶等App為多個(gè)賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，并有調(diào)取到李某的微信、支付寶交易記錄，交易頻繁且對(duì)象眾多，符合其所供述為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)的特性。據(jù)此，供述與書(shū)證相互印證，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條第一款的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，應(yīng)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定罪量刑。
 

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。同第一種意見(jiàn)的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)一致，足以認(rèn)定李某實(shí)施了利用微信、支付寶等App為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)的行為，屬明知是他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)所得的收益，仍幫忙轉(zhuǎn)移，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
 

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。因?yàn)槔钅趁髦藢?shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪活動(dòng)，仍為其提供支付結(jié)算幫助，違法所得20余萬(wàn)元，根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二和“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件使用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
 

　　第四種意見(jiàn)認(rèn)為，李某的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，不構(gòu)成犯罪。雖然李某供認(rèn)為他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供幫助，主觀上可以認(rèn)定其“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但客觀上，其所供認(rèn)的上游網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)并未查到任何信息，即上游是否構(gòu)成犯罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定。作為下游人員的李某是上游犯罪的共同犯罪，還是幫助行為的獨(dú)立犯罪，自然也都不能認(rèn)定。因此，李某的行為不構(gòu)成犯罪。
 

　　解析：上海虹口律師同意第四種意見(jiàn)。具體理由如下：

　　1.李某的行為不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪

　　李某雖供認(rèn)實(shí)施了為多個(gè)賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算服務(wù)的幫助行為，但尚未查獲到這些賭博網(wǎng)站的相關(guān)信息及其運(yùn)營(yíng)情況，即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪事實(shí)尚未查證屬實(shí)，何以認(rèn)定李某為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。
 

　　2.李某的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

　　理由是，最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實(shí)成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定。從上述規(guī)定可見(jiàn)，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)罪前提是上游犯罪事實(shí)要查證屬實(shí)。但是本案中，上游犯罪事實(shí)除了李某供述是賭博網(wǎng)站外，再無(wú)其他證據(jù)印證賭博網(wǎng)站的情況，故上游的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪事實(shí)不得而知，即尚未查證屬實(shí)，作為下游的李某自然不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
 

　　3.李某的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

　　綜上，李某的行為是否構(gòu)成犯罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)對(duì)李某作存疑不起訴決定。
 

　　索引：“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件使用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬(wàn)元以上的；（四）違法所得一萬(wàn)元以上的……實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。從上述規(guī)定可見(jiàn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是以被幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪為前提；若被幫助對(duì)象未達(dá)到犯罪的程度，幫助者的行為達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)五倍以上也是可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的。但筆者認(rèn)為，雖然不要求被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪程度，但至少要查明被幫助對(duì)象所實(shí)施行為的違法性，只是未達(dá)到犯罪程度而已。本案中，李某所幫助的對(duì)象是誰(shuí)，被幫助對(duì)象是否利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)均尚未查清，故無(wú)法認(rèn)定幫助者李某的行為為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。