案例：王某，男，中共黨員，某市公立醫院心內科主任。2019年5月，王某接受A醫藥公司醫藥代表周某請托，在該院心內科采購醫療器械過程中，幫助A醫藥公司順利中標。同年6月，王某收受周某所送5萬元。2019年8月，王某接受B醫藥公司醫藥代表張某請托，為病人診治心臟類疾病時，在具備多種同類可替代藥物的情況下，只開或者多開B醫藥公司的藥物。同年9月，王某收受張某所送5萬元。

　　上述案例中，對王某的行為應如何認定產生了分歧。

　　第一種意見認為：王某構成受賄罪。王某作為公立醫院的心內科主任，利用職務上的便利為他人謀取利益，非法收受醫藥代表財物，構成受賄罪。

　　第二種意見認為：王某構成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。王某兼具心內科主任和醫生雙重身份，其行使心內科主任行政管理權時應認定為國家工作人員，其作為醫生開方治病時應認定為非國家工作人員。其利用不同身份收受他人財物涉嫌罪名不同，分別構成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。

　　上海刑事律師贊成第二種意見，理由如下。

　　01、王某的身份具有雙重性

　　關于國家工作人員的本質特征，理論界有“公務說”“身份說”“財產說”“單位性質說”等不同觀點。刑法第九十三條規定，本法所稱國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。基于刑法的規定，“身份說”“財產說”“單位性質說”都不能反映國家工作人員的本質特征，認定行為人是否屬于國家工作人員的根本標準在于其是否從事公務。
 

　　那么，什么是從事公務？根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，“從事公務”是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
 

　　本案中，王某在工作中具有雙重身份，一是行政職務心內科主任，二是醫生。王某作為公立醫院的心內科主任，其是否屬于國家工作人員，關鍵看王某是否履行了組織、領導、監督、管理等職責。王某擔任心內科主任，在心內科采購醫療器械時，利用了本人主管、負責公共事務的職權，屬于國家工作人員。王某作為醫生，為病人診治心臟類疾病時，利用的是與醫生職業相關的專業性技能，而非與職權相關的管理公共事務的權力，其從事的是技術性服務工作，屬于非國家工作人員。所以，王某的雙重身份，決定了其工作職責、內容以及是否行使管理公共事務的權力各不相同，不能一概認定其為國家工作人員或者非國家工作人員，而是要結合實際情況具體問題具體分析。
 

　　02、王某構成受賄罪和非國家工作人員受賄罪

　　受賄罪和非國家工作人員受賄罪區分的關鍵在于犯罪主體，即是否為國家工作人員。國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的，構成受賄罪，反之則構成非國家工作人員受賄罪。對此，“兩高”也有明確的規定。根據《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成受賄罪。醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，構成非國家工作人員受賄罪。
 

　　結合本案以及《意見》的規定，王某在心內科采購醫療器械時，屬于“醫療機構中的國家工作人員”，其接受A醫藥公司醫藥代表周某請托，幫助A醫藥公司順利中標，收受周某5萬元，構成受賄罪。而王某在為病人診治心臟類疾病時，屬于“醫療機構中的醫務人員”，并非國家工作人員，其接受B醫藥公司醫藥代表張某請托，利用開處方的職務便利，為病人只開或者多開B醫藥公司的藥物，收受張某5萬元，構成非國家工作人員受賄罪，應數罪并罰。上海刑事律師事務所