案例：被告人奚某邴，男，1976年10月10日出生，某家政培訓(xùn)學(xué)校法定代表人。2016年10月16日被逮捕。被告人黎某軍，男，上海市嘉定區(qū)某某隆奚家政服務(wù)有限公司法定代表人。2016年10月16日被逮捕。嘉定區(qū)人民檢察院以被告人奚某邴、黎某軍犯虛假訴訟罪，向嘉定區(qū)人民法院提起公訴。
 

　　被告人奚某邴、黎某軍對指控的犯罪事實(shí)均無異議。奚某邴的辯護(hù)人提出，奚某邴通過勞動(dòng)仲裁獲得仲裁調(diào)解書后向人民法院申請執(zhí)行的行為不屬于提起民事訴訟；奚某邴的行為不構(gòu)成妨害作證罪或者詐騙罪，虛假訴訟罪是《刑法修正案（九）》增加的罪名，根據(jù)從舊兼從輕原則，奚某邴的行為亦不構(gòu)成虛假訴訟罪，可以根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行制裁。黎某軍的辯護(hù)人提出，根據(jù)從舊兼從輕原則，不應(yīng)認(rèn)定黎某軍構(gòu)成虛假訴訟罪。
 

　　嘉定區(qū)人民法院經(jīng)審理査明：2016年2月3日，嘉定區(qū)家政培訓(xùn)學(xué)校（以下簡稱嘉定區(qū)家政學(xué)校）因民間借貸糾紛，被嘉定區(qū)人民法院依法裁定凍結(jié)名下銀行賬戶內(nèi)存款37萬元。同年3月，被告人奚某邴、黎某軍為取出被凍結(jié)的存款，經(jīng)事先預(yù)謀，偽造嘉定區(qū)家政學(xué)校拖欠黎某軍及高某鵬（另案處理）、黎某軍的妻子章某萍三人2014年3月至2016年3月工資共計(jì) 15.3萬余元的工資單。之后，在奚某邴的指使下，黎某軍和高某鵬以債權(quán)人和債權(quán)人受托人的身份，向嘉定區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)（以下簡稱嘉定區(qū)仲裁委）申請勞動(dòng)仲裁，以虛假的工資單獲取仲裁調(diào)解書后，2016年4月20 日向嘉定區(qū)人民法院申請執(zhí)行該仲裁調(diào)解書，嘉定區(qū)人民法院同日立案執(zhí)行。
 

　　2016年五六月，被告人奚某邴指使陳某英（另案處理）偽造嘉定區(qū)家政學(xué)校拖欠陳某英工資41 250元及社會(huì)保險(xiǎn)的工資單，采用相同方式從嘉定區(qū)仲裁委獲取仲裁調(diào)解書后，同年7月9日和8月7日先后兩次向嘉定區(qū)人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，嘉定區(qū)人民法院分別立案受理，執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)上述人員存在虛假訴訟犯罪嫌疑，遂將案件線索移交嘉定區(qū)公安局。
 

　　嘉定區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人奚某邴、黎某軍以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序，二人行為均已構(gòu)成虛假訴訟罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成 立。關(guān)于二辯護(hù)人對本案定性所提異議，經(jīng)査，民事訴訟程序包括執(zhí)行程序，《民事訴訟法》也設(shè)有執(zhí)行程序編，奚某邴、黎某軍未經(jīng)民事審判，直接以仲裁機(jī)構(gòu)出具的調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行，屬于廣義的民事訴訟。奚某邴、黎某軍指使高某鵬、陳某英等人作偽證，捏造嘉定區(qū)家政學(xué)校拖欠員工工 資的事實(shí)并提起民事訴訟，妨害人民法院司法秩序，同時(shí)符合妨害作證罪和虛假訴訟罪的構(gòu)成要件，應(yīng)適用從舊兼從輕原則確定罪名，因虛假訴訟罪主刑中增加了管制，相對妨害作證罪法定刑較輕，應(yīng)以虛假訴訟罪定罪處罰。奚某邴、黎某軍為套取被人民法院凍結(jié)的資金，經(jīng)事先商量后各自聯(lián)系人員幫忙偽造證據(jù)，地位、作用相當(dāng)，不足以區(qū)分主從犯，二被告人歸案后基本如實(shí)供述自己的罪行，依法應(yīng)予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、 第五十三條和《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間 效力問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人奚某邴犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣三千元；

　　2. 被告人黎某軍犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

　　一審宣判后，被告人奚某邴、黎某軍均未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　向人民法院申請執(zhí)行仲裁調(diào)解書的行為，是否屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”？
 

　　三、裁判理由

　　根據(jù)《刑法》第三百零七條之一的規(guī)定，虛假訴訟罪，是指以捏造的事實(shí)提起民事訴訟、妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為。據(jù)此，“提起民事訴訟”是虛假訴訟罪的核心行為，正確理解《刑法》第三百零七條 之一規(guī)定的“提起民事訴訟”的含義，是準(zhǔn)確適用虛假訴訟罪的關(guān)鍵。本案在審理過程中，對于被告人胡殳新、黎某軍以捏造的事實(shí)獲取仲裁調(diào)解書， 再向人民法院申請執(zhí)行仲裁調(diào)解書的行為是否構(gòu)成虛假訴訟罪，存在兩種不同意見:第一種意見認(rèn)為，二被告人向法院提起的是民事執(zhí)行程序，不屬于民事訴訟的范疇，因此不構(gòu)成虛假訴訟罪；第二種意見認(rèn)為，民事執(zhí)行程序?qū)儆诿袷略V訟，二被告人的行為屬于“提起民事訴訟”，應(yīng)構(gòu)成虛假訴訟罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種意見，主要理由如下：

　　（一）申請民事執(zhí)行程序?qū)儆谔摷僭V訟罪中的“提起民事訴訟”

　　《民事訴訟法》第二編規(guī)定了第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、 特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序和公示催告程序，第三編還規(guī)定了執(zhí)行程序。從目的解釋的角度看，《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪的目的，在于依法懲治不具有合法訴權(quán)、通過捏造事實(shí)的方式制造自己具有訴權(quán)的假象、意圖騙取人民法院裁判的行為，主要打擊對象是糾紛首次進(jìn)入人民法院進(jìn)行司法處理的初始程序。民事一審程序是公民、法人和其他組織行使訴權(quán)、糾紛首次進(jìn)入民事訴訟程序的入口，認(rèn)定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，一般不會(huì)存在爭議。簡易程序、特別程序、督促程序和公示催告程序亦屬于糾紛首次進(jìn)入民事訴訟程序的入口，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，我國的二審程序一般采取續(xù)審制原則，除特殊情況外，二審審理范圍原則上不超出一審之訴和上訴請求的范圍。因此，行為人在一審階段被動(dòng)應(yīng)訴、一審宣判后以捏造的事實(shí)提出上訴、啟動(dòng)二審程序的，一般不應(yīng)認(rèn)定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。
 

　　對于民事執(zhí)行程序是否可以認(rèn)定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，理論和實(shí)踐中存在一定爭議。通常情況下，執(zhí)行程序是民事一審、二審程序的自然延續(xù)，大多數(shù)情況不屬于糾紛首次進(jìn)入民事訴訟的初始程序。但是，執(zhí)行程序同時(shí)還具有相對的獨(dú)立性，并不是一審、二審程序的附庸。《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定，對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行；第二百三十八條規(guī)定，對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。另外，《民事訴訟法》 第二百二十七條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》還分別規(guī)定了民事執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議和申請參與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分配程序。上述情況均屬于民事糾紛首次進(jìn)入人民法院司法處理程序，不以同一糾紛經(jīng)過一審、二審民事程序?qū)徖頌榍疤帷Ｒ虼耍袷聢?zhí)行程序中的申請執(zhí)行仲裁裁決和公證債權(quán)文書、案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議和申請參與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分配，均可以認(rèn)定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。明確上述類型的民事執(zhí)行程序?qū)儆谔摷僭V訟罪的“提起民事訴訟”，對于利用刑罰手段依法懲治惡意利用人民法院執(zhí)行程序達(dá)到非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避執(zhí)行義務(wù)等非法目的行為，助力人民法院打贏“基本解決執(zhí)行難”攻堅(jiān)戰(zhàn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
 

　　（二）申請執(zhí)行仲裁調(diào)解書屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”

　　《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定的當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行的法律文書，僅包括仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。但是，本案被告人奚某邴、黎某軍以捏造的事實(shí)獲取的是仲裁調(diào)解書而非仲裁裁決，并向人民法院申請執(zhí)行該仲裁調(diào)解書，是否可以認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，值得認(rèn)真研究。
 

　　我們認(rèn)為:首先，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定:“本規(guī)定所稱的仲裁裁決執(zhí)行案件，是指當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)仲裁法作出的仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書的案件。”據(jù)此，《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定內(nèi)容實(shí)際上也包含申請強(qiáng)制執(zhí)行仲裁調(diào)解書。其次，根據(jù)《仲裁法》第五十一條的規(guī)定，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書，調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力；根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第五十一條的規(guī)定，當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書、裁決書，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的期限履行，一方當(dāng)事人逾期不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民 法院申請執(zhí)行，受理申請的人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。可以看出，仲裁機(jī)構(gòu)依法作出的裁決書和調(diào)解書的法律效力相同。一方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行裁決書或調(diào)解書，行為性質(zhì)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，因而相關(guān)行為在是否構(gòu)成犯罪方面不能得出相反的法律評價(jià)。最后，《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定:“在執(zhí)行公證債權(quán)文書和仲裁裁決書、調(diào)解書等法律文書過程中，對可能存在雙方惡意串通、虛構(gòu)事實(shí)的，要加大實(shí)質(zhì)審査力度，注重審查相關(guān)法律文書是否損害國家利益、社會(huì)公共利益或者案外人的合法權(quán)益。如果存在上述情形，應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行。必要時(shí)，可向仲裁機(jī)構(gòu)或者公證機(jī)關(guān)發(fā)岀司法建議。”該條文將行為人向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁調(diào)解書的行為明確規(guī)定為虛假訴訟行為。綜上，以捏造的事實(shí)獲取仲裁調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行該仲裁調(diào)解書的，屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，可能構(gòu)成虛假訴訟罪。
 

　　此外，本案還涉及刑法的溯及力問題。虛假訴訟罪是2016年11日1日 施行的《刑法修正案（九）》新增設(shè)的罪名，而本案被告人奚某邴、黎某軍的行 為發(fā)生在2016年3月至8月，行為實(shí)施時(shí)《刑法修正案（九）》尚未施行，一 審判決作出于2016年3月18日，審理時(shí)《刑法修正案（九）》已經(jīng)公布施行。根據(jù)《刑法》第十二條的規(guī)定精神，行為時(shí)法與裁判時(shí)法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用 從舊兼從輕原則。為了正確適用《刑法修正案（九）》，最高人民法院專門出臺了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》，其中第七條規(guī)定:“對于2016年10月31日以前以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。但是，根據(jù)修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定。”
 

　　本案中，被告人奚某邴、黎某軍指使他人共同偽造工資單，以該工資單獲取仲裁機(jī)構(gòu)出具的仲裁調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行，行為同時(shí)符合妨害作證罪和虛假訴訟罪的構(gòu)成要件，且均不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。這種情況下，需要比較兩罪的法定刑哪個(gè)更輕。具體而言，奚某邴、黎某軍所犯妨害作證罪對應(yīng)的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，所犯虛假訴訟罪對應(yīng)的法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。兩罪的法定最高刑相同，但虛假訴訟罪的法定最低刑為管制和罰金，低于妨害作證罪的法定最低刑拘役，故虛 假 訴訟罪屬于處刑較輕的罪名。
 

　　綜上，原審法院根據(jù)從舊兼從輕原則，認(rèn)定被告人奚某邴、黎某軍的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，依法判處三年以下有期徒刑并處罰金，是適當(dāng)?shù)摹?nbsp;   上海刑事律師事務(wù)所