上海經濟犯罪中違法所得如何處置

　　根據刑法第六十四條之規定，對相關財物的處理有追繳，責令退賠，返還，沒收，上繳國庫這幾種方式。

　　1、追繳

　　對于犯罪分子的違法犯罪所得尚存的情況，偵查機關和公訴機關在案件偵查、審查起訴過程中，就應當隨時予以追繳，這既是為保障訴訟程序的順利進行，因為原物也是證據，也是為保障審判結果的順利實現，法院在審理過程中，也應當追繳。追繳犯罪分子違法所得應注意以下幾點：

　　第一，違法所得是物的，應當追繳原物，若非原物，則不宜追繳。即犯罪分子違法所得的物應是特定物，而非種類物。如前所述，犯罪分子違法所得具有證據作用，應當是原物。

　　第二，對于違法所得的錢款，應是特定物還是種類物，學界存在爭論。筆者認為，貨幣本身就是一般等價物，特點就是流通性和統一性，因此違法所得的貨幣不是特定物，而是種類物，只要有應當追繳的違法所得，且犯罪分子有錢款可以執行的，都應當追繳。

　　2、責令退賠

　　在犯罪分子違法所得原物及款項無法追繳的情況下，公安司法機關應責令犯罪分子退賠。無法追繳指以下幾種情況：

　　第一，原物滅失或喪失原有價值。對于犯罪分子違法所得的物，原物滅失的情況下，本著犯罪分子不應從犯罪中獲利的原則，應責令其按原物的價值賠償相應的錢款。關于原物的價值，在《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中，其第五條第五項中規定，對于已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞，無法追繳或是幾經轉手、最初形態被破壞的被盜物品的價值，應當根據失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述，再按相關的核價方法確定。這里要求失主、證人的陳述與被告人的供述相互印證，且提出有效憑證，然而司法實踐中經常有這樣的情況，即被告人不清楚自己盜竊的物品的特征，無法與失主的陳述相印證，而失主又提供不出有效憑證，則無法確定被竊物品的價值，此種情況下，被盜物品不應計入犯罪分子盜竊數額，也不應要求其作退賠。

　　第二，原物尚存，但具有不可追及性的，即原物因第三人的善意取得而不具有追及性。善意取得，是指動產占有人無權處分其占有的財產，其將該財產轉讓給第三人后，若受讓人受讓該財產時出于善意，則即時取得對該財產的所有權。我國刑法上對于犯罪分子犯罪所得的第三人善意取得制度未作規定，因此許多學者根據我國傳統的民法及刑法理念認為，法律禁止贓物流通，因而犯罪分子的犯罪所得不適用善意取得。筆者認為，犯罪分子的違法所得之所以被認為是贓物，是因其取得方式及占有主體，是犯罪分子以犯罪手段獲取的，其在犯罪分子手中當然具有贓性，但是若第三人在不知情的情況下，以對價從犯罪分子處受讓，此物在該第三人手中，則不再具有贓性。另一方面，擔心犯罪分子違法所得會損害被害人的合法權益或是不利于維護社會正常經濟秩序也是不必要的。被害人的合法財產所有權，可以通過責令犯罪分子退賠而實現，而同樣重要的是善意第三人的合法財產所有權也得到了尊重;善意第三人在不知情的情況下，在完全符合社會市場經濟規律的前提下受讓財產，本身就是符合正常的社會秩序的，也就談不上破壞社會秩序了。

　　第三，犯罪分子違法所得是錢款的，無可追繳的錢款。有一種看法認為，既然沒有可追繳的錢款，責令退賠也是空談，沒有意義。筆者認為不然。首先，根據犯罪分子不應從犯罪中獲利的原則，犯罪分子違法獲得了錢款，就應當退賠，這是原則，即使是宣告，也應表明一種態度。其次，沒有可追繳的錢款，未必是犯罪分子真的沒有錢款可供退賠，如犯罪分子可能是將通過違法所得的款項轉移到自己國外秘密的帳戶中，或是轉到他人的名義下，此種情況下，犯罪分子仍是有能力退賠的。

　　退賠的主體，應是具有違法所得的犯罪分子，退賠的客體應是通過被起訴的犯罪行為所獲得的非法所得，共同犯罪中，共犯人應對共犯的共同犯罪行為所獲得的非法所得承擔連帶退賠。這里有一個常見的案件類型，盜竊及掩飾、隱藏犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪分子常常被一同起訴，然而他們并非共同犯罪，對于退賠，他們并不承擔連帶賠償。若收贓者已經將所收贓物以正常交易的狀態轉賣，盜竊罪的犯罪分子應對其所竊物品承擔退賠，收贓罪的犯罪分子則只對收贓后再轉賣后的非法所得承擔退賠;若收贓者收贓后還未轉賣，則因收贓者不具有善意第三人的性質對該贓物應作為盜竊者的非法所得予以追繳，而非作為收贓者的違法所得予以追繳。

　　3、返還被害人或沒收、上繳國庫

　　對于追繳、責令退賠的財物，有兩種處理方法：其中屬于被害人的合法財產且可以返還被害人的情況下，應當返還被害人;在無被害人或雖有被害人但無法返還被害人，或者是違禁品或供犯罪所用的本人財物的情況下，則予以沒收后上繳國庫。這里應注意以下幾點：

　　1、無法返還被害人的情形，主要有被害人無法聯系到，或者被害人明確表示放棄退賠財產所有權或被害單位已經不存在也無財產繼承單位等情況。對于司法實踐中常見的被害人因路途遙遠不便到案件受理機關所在地接受返還的情況，筆者認為，應采取靈活的方法，如由被害人傳真有效身份證明文件、銀行帳戶號碼，由退賠執行機關將款項直接打入被害人銀行帳戶，一方面真正做到了為民服務，另一方面也有利于辦案機關財務處理。而對于真正無法返還的情況，也應及時做出明確的財務處理。

　　2、有權決定的主體。筆者認為，只有人民法院有權決定哪些犯罪分子的違法所得應返還被害人，哪些應沒收后上繳國庫，且應在裁判文書中明確。追繳、責令退賠是所有公安司法機關的職權，也是其義務，其目的，如上文所述，是為了保障審判程序的順利進行及審判結果的實現。而司法實踐中，未經審判，偵查機關就將追繳的財物發還被害人的情況屢見不鮮。這就使得一方面這些款物沒有發揮其證據效用，另一方面使人民法院的判決受掣肘，為了使判決不與偵查機關的處理相矛盾，必須對偵查機關的處理予以認可，而偵查機關對于非法所得的認定卻未必是正確的。因此，對于犯罪分子違法所得的處理決定應在人民法院的判決書中明確，然后由其他辦案機關根據判決內容處理。

　　3、對于偵查機關、審查起訴機關撤銷案件或者決定不起訴的案件中，追繳、責令退賠的行為人違法所得應如何處理是否應由法院作出裁定我國司法實務并沒有采取這種做法，但有學者提出應該由法院來做決定，筆者以為不妥，理由是案件既然沒有進入審判程序，相關財物也就不應該由法院決定處理，而應由案件受理機關即公安機關或檢察機關來根據整個案件處理情況決定處理。